臺灣花蓮地方法院刑事判決 96年度訴字第384號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 蕭昌輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第3450號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○（綽號小黑）前曾於民國86年間因違反麻醉藥品管理 條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院及本院判處有期徒刑 4 年6月確定，於89年6月5日因縮刑假釋出監。嗣於91 年間因 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺東地方法院判處有期 徒刑8月確定，經撤銷前開假釋執行殘刑並與前開有期徒刑8 月合併執行，於93年11月22日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔 改，與丁○○（本院另案審理中）基於販賣第2 級毒品牟利 之犯意聯絡，以丁○○所有0000000000號行動電話作為聯繫 工具，先後共同販賣第二級毒品安非他命如下： ㈠於96年6月5日凌晨1時46 分許，由丙○○駕車搭載丁○○ 一同前往花蓮縣吉安鄉太昌村三角市場前，以新臺幣（下 同）3,500 元代價，共同販售第二級毒品安非他命予甲○ ○，嗣後甲○○於同年月7日始將3,500元交予丁○○。 ㈡於96年6月6日上午11、12時許，由丙○○在乙○○花蓮縣 花蓮市復興新村43之2 號住處，將第二級毒品安非他命， 以1,000元代價，共同販售予乙○○。
㈢於96年6月10日晚上7時40分許間，由丙○○在花蓮縣吉安 火車站前，將第二級毒品安非他命，以1,000 元之價格， 共同販售予戊○○，惟戊○○僅先交付300 元予丙○○。二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 亦定有明文。經查，本件證人戊○○於警詢時之筆錄， 被告及辯護人於準備程序時，並未否認有證據能力，亦未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該筆錄作成時之情況， 並無任何非法之情況而屬適當，且被告於此部分亦已認罪， 自得作為證據。
二、次按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規 定之要件，在偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通 訊監察書後，即得實施通訊監察，修正前之通訊保障及監察 法第5 條定有明文。經查，本案員警對卷附行動電話實施監 聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有通訊監察 書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽。又依據該通訊監察 書暨電話附表記載，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條 例第4條第1、2 項，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音 及其他。因之，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監 察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處 所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用 法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本 案員警對被告、證人丁○○所使用之行動電話實施監聽錄音 ，並未逾越授權實施監察之範圍，應有證據能力。而監聽錄 得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人 主觀意見在內。且將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有 證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳 聞，然被告雖曾對96年6月5日1時27分許及同年月6日上午11 時43分許之電話通聯譯文表示並非其所為，惟依譯文所載96 年6月5日1時27 分許之譯文本屬證人丁○○之錄音，與被告 無關；而同年月6日上午11時43 分許之譯文，經本院勘驗結 果，內容與錄音相符，被告亦承認確為其聲音無誤，至此被 告及辯護人均未對譯文之證據能力聲明異議，經本院審酌該 通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製 作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，本件監聽譯文依據 刑事訴訟法第159條之5規定，亦應認有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有販賣第二級毒品安非他命予證人乙
○○、戊○○及於96年6月5日凌晨與證人丁○○一同前往花 蓮縣吉安鄉太昌村三角市場前，惟矢口否認有販賣第二級毒 品安非他命予甲○○，並辯稱：伊係證人丁○○的小弟，當 日係開車載證人丁○○前往與甲○○交易，事前並不知是去 賣安非他命，證人甲○○雖有上車，但證人甲○○與丁○○ 談話內容，伊均不情楚云云。惟查：
㈠被告確有於上開時、地與證人丁○○共同販賣第二級毒品 安非他命予乙○○、戊○○等情，已據被告於本院審理時 坦承在卷，核與證人乙○○於本院審理時、證人戊○○於 警詢、偵查中所證述之情節大致相符。此外，復有通訊監 察譯文在卷可佐。被告此部分之自白，核與事實相符，應 堪認定。
㈡證人甲○○於本院審理時到庭證稱：96年6月5日凌晨確有 前往花蓮縣吉安鄉三角公園，經電話聯繫後向證人丁○○ 購買第二級毒品安非他命，當時係被告駕車搭載證人丁○ ○前來，在三角公園時，其有到被告及證人丁○○車上， 先是被告與證人丁○○談話，證人丁○○有向被告表示東 西在被告處，被告則回以東西在證人丁○○處，始由丁○ ○交付毒品，當日原要買4,000 元，惟並未當場付款，但 因數量不全，所以在同年6月7日付錢給丁○○時，僅給3, 500元等語。（參本院卷第156頁、第167 頁），核與其於 偵查中所證述之情節相符（參偵卷第46頁至第47頁）。而 被告亦不否認有與丁○○前往三角公園，則被告既同在 1 車，豈有不知證人丁○○與甲○○談話內容之理，證人甲 ○○上開證詞應堪採信。被告雖以前揭情詞為辯，惟參以 本件卷附之通訊監察譯文顯示，證人丁○○所有00000000 00號行動電話，在通訊監察期間為證人丁○○或被告交替 使用，且被告於電話內容均向他人表示丁○○為「老大」 （參警卷第87頁、第91頁），而證人丁○○於電話中亦向 他人表示：「我會交代小黑。」等語（參警卷第88頁）， 被告於本院審理時亦坦承在96年6 月中旬前，確係證人丁 ○○小弟等語。顯見被告與證人丁○○不僅共同使用該行 動電話門號且確實關係至為密切。而被告亦有交付毒品或 收取價金之構成要件行為，甚且於戊○○向其表示欲購買 第二級毒品安非他命且要先欠一部分之金錢時，當即表示 沒有關係等語（參警卷第90頁）。從而，被告不僅已有參 與販賣毒品之構成要件行為，更已非單純丁○○之使用人 ，而係與丁○○有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯無訛。 是辯護人另為被告辯稱，僅係丁○○之使用人，且無參與 販賣毒品犯罪之意思云云，即不足採。綜合上開各情及證
人丁○○與證人甲○○交易，被告亦同在車上一情觀之， 被告辯稱不知丁○○、甲○○之談話內容而否認此部分犯 行云云，顯係臨訟卸責之詞，難以採信。
㈢又販賣毒品係政府強力查緝之違法行為罪責至重，不論販 賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然 營利之不法意圖，則無不同，被告與前開購毒者既非至親 好友，豈會甘冒風險，將安非他命出售予渠等。本件被告 雖就販賣予證人乙○○及戊○○之犯行坦承不諱，惟仍避 重就輕表示僅為證人丁○○送貨云云，故不可採，被告就 販賣之金額尚可同意暫先積欠，已如前述，顯見其就本件 販賣行為已有相當程度之自主性，況被告亦自承販賣可以 獲得吸食毒品及證人丁○○會因此借車供其使用等語，則 被告主觀上亦有營利之意圖，應堪認定。
二、是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品安非他命前持有第二級 毒品安非他命之行為，為販賣第二級毒品安非他命之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告與丁○○間就販賣第二級毒品 安非他命之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。被告所犯販賣第二級毒品3 罪間，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。又查被告前曾於86年間因違反麻醉藥品管理條 例，經臺灣高等法院花蓮分院及本院判處有期徒刑4年6月確 定，於89年6月5日因縮刑假釋出監。嗣於91年間因違反毒品 危害防制條例案件，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑8 月 確定，經撤銷前開假釋執行殘刑合併執行，嗣於93年11月22 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品法定刑無期 徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘法定刑部分均應依刑 法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告已有多項毒品 前科紀錄，素行非佳，為謀私利而販賣第二級毒品予他人施 用，嚴重影響國民健康、及其販賣毒品之次數、所得利益， 犯罪後否認部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並定其應執行之刑。末以，被告販賣安非他命所得雖均未 扣案，然既為被告犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定分別諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，均應以其財產抵償之。至扣案之行動電話0000000000 號SIM卡1張係被告所有，惟並非供本件犯罪所用之工具，爰 不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28 條、第47
條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 4 日 刑事第二庭 審判長法 官 林碧玲 法 官 沈培錚
法 官 林恒祺
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）
中 華 民 國 97 年 1 月 7 日 書記官
附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。