侵權行為損害賠償等
臺灣臺南地方法院(民事),訴字,96年度,637號
TNDV,96,訴,637,20080116,4

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第637號
原　　　告　東莞大茂鞋業有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳建中律師
複 代 理人　王憲勳律師
被　　　告　鞋堡有限公司
　　　　　　　　　　　號
兼　法　定
代　理　人　甲○○
　　　　　　　　　　　號
共　　　同
訴訟代理人　趙哲宏律師
　　　　　　楊淑惠律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國96年
12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付美金伍萬零捌佰捌拾肆點叁伍元，及自民國九十六年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟叁佰貳拾伍元，其中新臺幣壹萬捌仟壹佰肆拾貳元由被告連帶負擔；餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾陸萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰陸拾捌萬叁仟叁佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但二、請求之基礎事 實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者 ，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、7款 、第2項定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項係請求 被告應連帶給付原告新臺幣175萬元，及自訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於審理中變更上 開聲明為「被告應連帶給付原告美金51,107.55元，及自本 訴狀（即補充理由㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。」（見本院卷46頁），查原告原係請求給付 新台幣，嗣變更為請求原告及被告鞋堡有限公司（以下簡稱 被告鞋堡公司）間所約定之外國通用貨幣（即美金），其請 求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，又



被告於訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意 變更。揆諸上開規定，原告所為上開訴之變更，於法並無不 合，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告鞋堡公司與原告間素有加工業務往來，嗣因發生債務糾 葛，原告乃於民國94年4月8日，與被告鞋堡公司之代理人黃 金華於中華人民共和國廣東省東莞市人民法院（下稱大陸地 區東莞法院）達成調解協議，其中於第1點約定：「被告（ 即東莞大茂公司）同意將原告（即鞋堡公司）委託加工的成 品鞋12,287雙（詳見附件）即日交付原告（即鞋堡公司）。 原告（即鞋堡公司）同意即日一次性向被告（即東莞大茂公 司）支付美元10萬元，並匯入被告（即東莞大茂公司）指定 的帳戶（開戶行：第一商業銀行香港分行，帳戶：智弘企業 有限公司ZHI HONG ENTERPRISES CO，LTD.，帳號： 000-00-000000-0）」等語。且原告於同次協商時，已依上 開調解協議內容第3點，一併將被告鞋堡公司委託加工，訂 單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋2,035雙（貨款總計美 金24,496.55元）出貨予被告鞋堡公司。茲被告鞋堡公司應 於94年4月8日向原告給付美金10萬元之貨款，詎被告鞋堡公 司竟違反協議，遲未依約給付美金10萬元，另亦未將前開 2,035雙成品鞋之貨款給付予原告。依中華人民共和國民事 訴訟法第89條第3款規定，調解書經雙方當事人簽收後，即 具有拘束當事人之法律效力。而原告、被告鞋堡公司既在大 陸地區東莞法院達成調解協議，則依臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第41條第1項、第49條規定及前開中華人民共和 國民事訴訟法第89條第3款規定，原告自得向被告鞋堡公司 請求履行。嗣原告執行被告鞋堡公司在大陸地區東莞法院之 擔保金人民幣607,400元抵償部分金額後，尚有美金 51,107.55元（26,611元＋24,496.55元）未受清償。又除被 告鞋堡公司違反調解協議，遲未將美金10萬元給付原告外， 期間，被告鞋堡公司負責人即被告甲○○更利用其與原告間 採電匯證明已付款而交貨之交易習慣，假保留電匯之方式， 以虛偽之銀行電匯證實書訛詐原告（即先依與原告所達成之 調解協議匯款美金10萬元，後又撤銷該電匯之方式），致原 告陷於錯誤而依前開調解協議將被告鞋堡公司所委託加工之 成品鞋12,287雙及訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋計 2,035雙交付予被告鞋堡公司，使原告受有貨品對價之損害 ，因原告於執行被告鞋堡公司之擔保金後，尚有美金26,611 元之損害及美金24,496.55元之貨款損失，原告自得以向被



告甲○○請求損害賠償。而被告甲○○為被告鞋堡公司之董 事長，被告甲○○前述撤銷匯款之侵權行為，與執行被告鞋 堡公司職務之行為有關，依民法第28條及公司法第23條規定 ，被告鞋堡公司應與被告甲○○對原告負連帶賠償責任。為 此依大陸地區東莞法院民事調解書、債務不履行、民法第 184條第1項、第28條、公司法第23條之法律關係，訴請被告 連帶給付。
爰聲明：⒈被告應連帶給付原告美金51,107.55元，及自補 充理由㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈就被告鞋堡公司指稱，原告所交付之訂單編號F-93822鞋品 未達約定應交雙數、訂單號碼F-93821之344雙鞋品於94年4 月8日當天均未出貨；94年4月9日出貨時全數仍僅是半成品 乙事，爰予說明者如下：
⑴訂單號碼F-93822之鞋品，係被告鞋堡公司於原告交貨當場 驗貨時，認屬瑕疵品打掉24雙所致，原告仍係依債之本旨交 付，僅係瑕疵品容後補足之問題，惟原告補足動作無法進行 實因被告94年4月8號當天即將匯款予以保留所致。若確有24 雙未為交付，就減少部分價金部分，原告並無意見。 ⑵訂單號碼F-93821之344雙鞋品於94年4月8日當天未出貨，係 因依約所交貨品批數繁多，自原告94年4月8日中午收到被告 鞋堡公司美金10萬元電匯證實單後開始與被告鞋堡公司所派 收貨人員點交貨品與驗貨起，一直進行至當日晚上8時仍有 訂單號碼F-93821未能完成，為趕赴口岸報關最後時點，只 好將訂單號碼F-93821以外鞋品先行交予被告鞋堡公司之人 員報關運出，訂單號碼F-93821之鞋品於隔日上午再行點交 ，並無原告當日不能依約交付之情事。
①被告甲○○在刑事庭中自承：「而我發現該貨品有瑕疵時， 我沒有告訴自訴人，亦無與自訴人聯繫或協調。」云云，被 告事發時不作保留及抗辯主張，事後臨訟時才捏此抗辯事由 為搪塞。就此，被告甲○○在本院94年度自字第28號詐欺案 中，亦聲請傳喚訴外人即華南鞋廠主任張麗霜，欲證明原告 所交付之貨品瑕疵而需趕工修改乙事，惟證人張麗霜於95年 2 月23日審判期日證稱：「被告說請我們趕快趕工，並該批 鞋子有些問題，至於有何糾紛我並不清楚。（從鞋型可以判 斷是何公司製作？）沒有辦法，我聽說是大茂公司做的。」 可知就被告鞋堡公司指稱該批鞋品為半成品的部分，從前開 刑事案證人張麗霜證詞內容觀察並無法證實。
②被告鞋堡公司並無法證明原告給付之貨品有瑕疵，況縱原告



給付之貨品有瑕疵，被告仍應立刻向原告主張或保留，而非 在無法證明確有瑕疵的情況下，擅自保留並撤回對價給付之 匯款，再縱有被告鞋堡公司指稱的少數瑕疵，被告鞋堡公司 依法亦不享有拒絕給付全數貨款之同時履行抗辯權。 ⒉調解協議第3點訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋，係 該調解協議為將來雙方繼續往來互信而定、配合被告鞋堡公 司急迫需求之預先交貨條款，並不包括在以美金10萬元清算 調解協議前貨款糾紛之項目內。是被告鞋堡公司仍應給付此 兩批成品鞋之貨款總計美金24,496.55元。 ⑴查原告、被告鞋堡公司於大陸地區東莞法院所成立之調解協 議第2點：「上述美元10萬元包括上述成品鞋12,287雙的加 工費以及由被告（即東莞大茂公司）採購的材料款，但原告 （即鞋堡公司）承諾由其負擔四海公司提供的皮料、大底材 料除外。」可見協議由被告鞋堡公司交付之美金10萬元貨款 ，僅包括成品鞋12,287雙的加工費以及由原告採購之材料款 等，未及於訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋。調解協 議第3點指出，原告願意一同交付該兩批鞋品，係原告、被 告鞋堡公司達成調解而欲在未來業務上繼續合作之氣氛下， 原告同意配合被告鞋堡公司出貨急需，而在未收貨款之情況 下預先交貨與被告鞋堡公司之約定。
⑵次從調解協議第2點及第3點之文字及編排觀察，訂單號碼 F-93778、F-93779二批成品鞋係於美金10萬元貨款外另行處 理之約定事項，否則何必分項臚列，而不將該二批成品鞋之 貨款載入美金10萬元應給付之項目內。又被告鞋堡公司辯稱 ，依調解協議被告鞋堡公司僅需給付美金10萬元貨款，除此 之外並無負擔給付訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋貨 款之義務，此辯稱是否意指被告鞋堡公司已曾支付過訂單號 碼F-93778、F-93779二批成品鞋之貨款，則請被告鞋堡公司 提出已曾支付過訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋貨款 之單據證明之。
⑶訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋，係原告、被告鞋堡 公司於調解協議處理94年4月8日前貨款爭議外，被告鞋堡公 司另行要求原告預先供貨以應其出貨急需所約定，屬94 年4 月8日之後的業務往來，此從如前述之調解協議第2點及第3 點之文字、編排方式；調解書附件將此二批編號鞋款另行編 列於表格底端；及中華人民共和國海關出口貨物報關單之單 獨記載等情況即可看出。奈被告鞋堡公司為詐騙原告供貨， 竟誑稱其依調解協議並無給付該兩批鞋品貨款之義務，實不 足取。
⑷此二批成品鞋既已交付予被告鞋堡公司，被告鞋堡公司自應



給付其價金，而從被告甲○○於94年3月10日傳真予原告確 認之工廠新單價表，訂單號碼F-93778每雙美金11.49元，交 付1,040雙；訂單號碼F-93779每雙美金12.61元，交付995雙 ，合計2,035雙共美金24,496.55元（1,040×11.49＋995× 12.61=24,496.55）。
⒊被告甲○○依與原告所達成之調解協議，先匯款美金10萬元 ，後又撤銷該電匯之行為，致原告受有損害，經原告執行被 告之擔保金後，原告仍有美金26,611元之損害；被告甲○○ 並另造成原告美金24,496.55元之貨款損失，經臺灣高等法 院臺南分院（下稱臺南高分院）以普通詐欺罪判決確定在案 ，係以犯罪行為侵害原告之財產權。
⑴被告甲○○代表被告鞋堡公司，與原告在大陸地區東莞法院 達成調解協議，依該調解協議，被告鞋堡公司應於94年4月8 日向原告給付美金10萬元之貨款，詎被告鞋堡公司竟利用其 與原告間採電匯證明已付款而交貨之交易習慣，假保留電匯 之方式，訛詐原告依調解協議將被告鞋堡公司所委託加工之 成品鞋12,287雙及訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋計 2,035雙交付被告鞋堡公司，經臺南高分院95年度上易字第 209號判決被告甲○○普通詐欺罪確定在案，判決理由稱「 被告（即本件被告甲○○）明知需付出美金10萬元，作為取 得貨品之對價，竟以…之方法使上訴人陷於錯誤而交付貨品 ，核被告（即本件被告甲○○）所為係刑法第339條第1項之 詐欺取財罪。」是原告受有貨品對價之損害，殆無疑義。 ⑵至被告所辯稱：「被告甲○○據大陸驗貨員所回報之消息係 ：『原告公司於該4月8日並未依上開協議書附件一之訂單明 細內容交付被告公司全部貨品』，顯見原告公司並無履行調 解誠意，被告甲○○…始於事後請求保留並撤銷該匯款委託 …並無高院刑事判決所認之『被告匯款時即有作保留』之情 事…」云云，核屬不實，蓋被告甲○○於臺南地院94年度自 字第28號詐欺案中請求傳喚訴外人即中國國際商業銀行（下 稱中國商銀）職員孫玉瑛到庭作證，孫玉瑛於該案95年2月 23日審判期日中即明確證稱：「因為本件94年4月8日客戶有 作保留的手續，所以我們才沒有馬上將錢匯出…」，可見被 告甲○○確係於匯款當時併作保留動作，臺南高分院因而認 定被告甲○○自始有詐欺意圖。其次，被告甲○○於該案94 年12 月21日準備程序期日中陳稱：「我們是4月8日將主要 的貨品取回，而於4月9日檢查該貨品，發現有瑕疵，而我發 現該貨品有瑕疵時，我沒有告訴自訴人，亦無與自訴人聯繫 或協調。」，顯與被告自稱於94年4月9日檢查貨品發現瑕疵 後始為保留匯款動作之時點大有出入。是被告指稱原告於94



年4月8日交付之訂單號碼F-93821之鞋品有瑕疵，因而額外 支出代工費，並因此才保留並撤銷匯款，所言均無法證實， 係臨訟卸責，不足為採。
⑶按侵權行為之債於行為及損害發生間應具備之因果關係，一 般指「相當因果關係」而言，只要行為人所造成之客觀存在 事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之 可能者即屬之，此有最高法院89年臺上字第1878號、90年臺 上字第772號判決可稽。本件原告既與被告鞋堡公司達成調 解協議，並已依約交付前開成品鞋，嗣因被告甲○○之詐欺 行為，未能取得所協議之價金及貨款，確已影響原告依法行 使調解協議之權利，並造成原告財產權之損害，被告甲○○ 「故意以背於善良風俗之方法」之詐欺行為加損害於他人， 與原告之損害間即有上揭「相當因果關係」之存在。 ⒋被告甲○○係被告鞋堡公司之董事長，其與原告針對業務往 來貨款所簽訂之調解協議與詐欺行為均非僅其個人犯罪行為 ，被告鞋堡公司自應與被告甲○○共同負連帶賠償責任。 ⑴按法人之董事與其他有代表權人為法人之代表機關，代表機 關之行為即為法人之行為。法人代表機關加損害於他人，法 人自應負連帶損害賠償責任，民法第28條規定載之甚詳。又 按，「執行職務行為」之判準，實務上向採「行為的客觀認 定說」：即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有 關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應 包括在內，有最高法院42年臺上字第1224號判例可稽。學說 另有採取更精細的「內在關連說」者：若行為與僱用人所命 執行之職務通常合理關連之事項，且該事項為僱用人所得預 見者即屬之。
⑵查被告甲○○係被告鞋堡公司之董事長，係對外有獨立行使 職權並代表公司為法律行為之權利的負責人，而調解協議係 針對原告與被告鞋堡公司間業務往來貨款之清算額度請求， 被告甲○○當係以被告鞋堡公司代表人對外執行職務簽訂協 議。是不論從實務的「客觀說」或學說的「內在關連說」等 執行職務行為認定標準，被告甲○○代表被告鞋堡公司簽訂 調解協議清算貨款之行為，都具有外表、客觀上的執行職務 性，並屬僱用人得預見之職務行為。
⑶又依被告鞋堡公司變更登記事項卡之公司資料登記所示，被 告甲○○確為被告鞋堡公司負責人，負責人代表公司簽訂協 議之行為所加於他人之損害，外觀上即受推定為執行職務之 行為。被告鞋堡公司若欲抗辯被告甲○○之詐欺行為屬其個 人濫用職務或利用職務上之機會所犯，而非執行被告鞋堡公 司合法業務所致，並認不符民法第28條之責任要件云云，自



應依民事舉證責任分配原則具體證明公司負責人之侵權行為 與之無關，否則僅屬空言否認、臨訟卸飾之詞，不足憑採。 ⒌至於被告鞋堡公司所稱其與原告交易期間，曾為原告墊款的 美金5萬元（實為美金49,985元）一事，茲因該筆款項在大 陸地區東莞法院之調解協議中，已一併處理清算，殆無被告 鞋堡公司所主張得以抵銷之重複計算情事。
⑴被告鞋堡公司與原告素有業務往來，在資金流用、代墊款、 規費、退稅等事項上均有互相支援的習慣。而被告鞋堡公司 於94年3月8日為原告代墊美金5萬元乙事，原告並未否認， 但正因原告、被告鞋堡公司業務往來帳款供貨狀況牽扯不清 ，經訴外人外商三星公司居間斡旋，雙方是循大陸地區東莞 法院調解途徑，以美金10萬元解決94年4月8日前雙方帳款所 有爭議。而該筆美金5萬元款項係被告鞋堡公司先行墊付之 「材料款」，依據原告、被告鞋堡公司往來模式，該材料款 將在未來原告製成成品交貨後，於被告鞋堡公司應給付原告 之總貨款中扣除之，調解協議之美金10萬元，即係原告、被 告鞋堡公司經計算於該基期前相關墊款，經原告交付成品後 所算出被告鞋堡公司所應給付之最終額度。是該筆美金5萬 元款項也在該次調解中一併處理之，若原告、被告鞋堡公司 均依調解協議履行義務後，94年4 月8日前之爭議帳款將一 筆勾消，自無被告鞋堡公司所稱得再以94年3月8日代墊款美 金5萬元抵償之餘地。
⑵況被告鞋堡公司答辯抵銷之款項，係屬該次調解協議前的爭 議事項，卻在調解協議成立之後復予爭執，除有違誠信原則 之外，亦形同毀棄其於調解協議中所做出之承諾，更無視其 於調解協議所應負擔之義務，被告鞋堡公司就此部分並無對 原告主張抵銷之立場。
⑶退萬步言，縱使被告鞋堡公司得主張抵銷，抵銷之效果亦不 及於被告甲○○，蓋美金10萬元雖本係貨款，但亦係被告甲 ○○故意以背於善良風俗之方法的詐欺行為加損害於其對原 告債權所造成之損害，而美金5萬元亦屬原告、被告鞋堡公 司交互計算成立調解協議前之協議項目，與美金10萬元被侵 害債權具有同一性，依民法第339條，被告甲○○依法自無 從主張抵銷。
⑷又因被告甲○○係被告鞋堡公司負責人，負責人於執行職務 所加於他人之損害，法人應連帶負責，民法第28條定有明文 ，是被告甲○○依民法第339條規定無從就美金5萬元材料暫 墊款主張抵銷，同此事實應連帶負責之被告鞋堡公司自無主 張抵銷之餘地。
二、被告則以：




㈠被告鞋堡公司依該調解協議電匯美金10萬元予原告，並依約 傳真予原告知悉。同時被告鞋堡公司派於大陸之人員即於當 日前往原告之工廠欲領取本案貨品，惟原告於94年4月8日並 未按依上開調解協議附件一之訂單明細內容交付被告鞋堡公 司全部貨品。
⒈其中訂單號碼F-93822數量應為800雙，惟原告卻僅交付776 雙，短少24雙，每雙美金9.3元，短少24雙之價金共計美金 223.2元。
⒉另訂單號碼F-93821之344雙鞋，94年4月8日當天皆未出貨， 俟隔日即94年4月9日，被告鞋堡公司人員再前往原告欲領取 該訂單號碼F-93821之貨品時，原告卻故意不讓被告鞋堡公 司的人員驗貨，被告鞋堡公司為免再節外生枝，即於未驗收 之狀況下先將該批貨物運走，豈知原告所交付之該批訂單號 碼F-93821之貨品（計344雙）皆僅係殘缺不全之「半成品」 ，並非已加工完成之「成品鞋」，根本無法出貨給國外客戶 ，被告鞋堡公司只好緊急在委由位於廣東省東莞市之「華南 鞋廠」將該批未完成之半成品再行加工製造完成，其中248 雙再行加工後勉強可用，另96雙根本無法修補，只好委由該 華南鞋廠依現有材料另製作72雙同款鞋品，勉強湊成320雙 （仍短少24雙），致被告鞋堡公司支出另委由華南鞋廠代工 之費用美金976.8元（即372＋604.8＝976.8）。而短少24雙 部分，每雙美金8.4元，短少24雙之價金共計美金201.6 元 。上開事實，業經證人即上開華南鞋廠之財務經理張麗霜在 刑事案件審理時證述屬實在案。又被告鞋堡公司為維護自身 信譽只好以空運緊急將遲延貨品寄給國外客戶，造成被告鞋 堡公司又額外支出一筆高額之空運費用。
⒊稽上，因原告之瑕疵給付，被告鞋堡公司主張減少價金 美金1,401.6元（223.2＋976.8＋201.6＝1,401.6）。 ㈡據原告與被告鞋堡公司於94年4月8日在大陸地區東莞法院之 調解協議第3點即約定：「被告（即東莞大茂公司）同意將 訂單號碼F-93778、F-93779的兩批成品鞋2035雙交付給原告 （即鞋堡公司），隨同上述成品鞋12287雙一同出貨」，可 知被告鞋堡公司與原告早於該調解協議中達成協議，即：「 被告鞋堡公司應支付原告美金10萬元；而原告依該調解協議 應負隨同交付該『訂單號碼F-93778、F-93779二批成品鞋 2,035雙』之義務」，被告鞋堡公司除支付原告美金10萬元 外，並無負另行、額外給付「訂單號碼F-93778、F-93779的 二批成品鞋2,035雙」貨款之義務至明，是原告之請求，顯 無理由。
㈢按刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，



非當然有拘束民事判決之效力（最高法院38年穗上字第87號 判例參照）。查：
⒈被告甲○○固因履行本件調解協議之爭議致遭臺南高分院判 決有罪確定在案（95年度上易字第209號），惟據前揭判例 意旨，該刑事判決所調查之證據，及認定之事實，非當然有 拘束民事判決之效力。基此，本院自得逕依卷證資料為不同 之認定。
⒉兩造之爭議緣起係因當時被告鞋堡公司委託原告加工之該批 貨品，皆為被告鞋堡公司之國外客戶指定應於94年3月份出 貨之訂單，惟原告卻無故遲至4月份仍拒不出貨予被告鞋堡 公司，因國際間之貿易首重信用，被告鞋堡公司為恐遲延客 戶交貨時間致信用破產，明知原告之無理要求形同勒索敲詐 ，始迫於形勢而與原告於94年4月8日在大陸地區東莞法院達 成調解協議。
⒊細繹被告鞋堡公司與原告於94年4月8日之調解協議，其中第 1點約定：「被告（即東莞大茂公司）同意將原告（即鞋堡 公司）委託加工的成品鞋12,287雙，即日交付給原告（即鞋 堡公司）。原告（即鞋堡公司）同意即日一次性向被告（即 東莞大茂公司）支付美金10萬元，並匯入被告（即鞋堡公司 ）指定的帳戶（開戶行：第一商業銀行香港分行，帳戶：智 弘企業有限公司ZHI HONG ENTERPRISE CO,LTD.，帳號： 000-00-000000-0）」。基此，原告係依該調解協議，即「 原告同意將被告鞋堡公司委託加工的成品鞋12,287雙，即日 交付給被告鞋堡公司」，而交付被告鞋堡公司所委託加工之 鞋品，並非因詐術而陷於錯誤，始交付相關貨品，且被告甲 ○○亦未施用任何詐術。至被告鞋堡公司是否履行該調解協 議，即「被告鞋堡公司同意即日一次性向原告支付美金10 萬元，並匯入原告指定的帳戶…」，則純屬民事債權債務之 問題。
⒋被告甲○○傳真予原告之「電匯證實書」，確係由中國商銀 所發出，並非虛偽不實。且被告甲○○將美金10萬元交予中 國商銀委託匯款後，被告甲○○據大陸驗貨員所回報之消息 係：「原告於該4月8日並未按依上開協議附件一之訂單明細 內容交付被告鞋堡公司全部貨品」，顯見原告並無履行調解 協議之誠意，被告甲○○詢問銀行電匯作業程序後，始於事 後請求保留該匯款委託，被告甲○○自始至終並無臺南高分 院刑事判決所認之「被告甲○○匯款時即有作保留」之情事 。況事後請求保留並撤銷匯款委託，其原因有多種，是在無 其他積極證據足資佐證之情形下，尚難僅因被告甲○○事後 請求銀行保留及撤銷該匯款，即認被告甲○○有不法所有之



意圖。
⒌本件係被告鞋堡公司與原告因債務糾紛，被告鞋堡公司聲請 大陸地區東莞法院查封原告財產，原告因財產遭查封，即於 94年4月8日與被告鞋堡公司委託之代理人黃金華，在大陸地 區東莞法院達成調解協議等情觀之，被告甲○○顯未施用任 何詐術行為，且實難認被告甲○○於查封原告財產、或於成 立該調解協議之初，有何詐欺取財之主觀犯意，亦難認其有 何不法所有之意圖。是被告甲○○所為，應未構成刑法第 339條第1項之罪責。
㈣按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立 要件，若絕無損害亦即無賠償之可言；損害賠償之債，以有 損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果 關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不符合此 項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院19 年上字第363號、48年度臺上字第481號判例參照）。查： ⒈被告甲○○固因履行調解協議之爭議致遭法院判決有罪，惟 原告究因被告甲○○之該不法詐欺行為致生有何損害？又該 損害何以等同扣除原告以被告鞋堡公司之擔保金抵償後之數 額？又縱認原告公司受有損害，該損害究與被告甲○○之該 不法詐欺行為二者間有如何之因果關係？均未見原告舉證證 明。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條定有明文。準此，原告自應就其主 張之事實負舉證之責，否則即屬空言，不足憑採。 ⒉原告既與被告鞋堡公司，在大陸地區東莞法院達成調解協議 ，則原告即得依法行使該調解協議內容之權利，縱被告甲○ ○所涉之不法詐欺行為遭法院判決有罪，並不影響原告依法 行使上開調解協議之權利。是縱被告鞋堡公司未依約給付美 金10萬元予原告，原告仍得據該調解協議請求被告鞋堡公司 履行，原告亦無致生任何損害。再者，原告依調解協議履行 交付鞋子，充其量亦祇是依約履行，亦屬原告依調解協議應 履行之義務，是原告實無任何損害可言。揆之上開判例意旨 ，原告既未受有損害，即無任何賠償之可言。準此，原告執 稱：「…原告受有貨品對價之損害」、「…嗣因被告甲○○ 之詐欺行為，未能取得所協議之價金及貨款，確已影響原告 依法行使調解協議之權利，並造成原告財產權之損害。原告 『故意以背於善良風俗之方法』之詐欺行為加損害於他人， 於原告損害間，即有『相當因果關係』之存在…」云云，洵 屬無據。是原告主張爰依侵權行為之法律關係請求被告賠償 ，均屬無據。
㈤次按民法第28條所加於法人之連帶賠償責任，以該法人之董



事或其職員，因執行職務所加於他人之損害者為限，若法人 之董事及職員倘因個人之犯罪行為而害及他人之權利者，即 與該條規定之責任要件不合，該他人殊無據以請求連帶賠償 之餘地（最高法院48年臺上字第1501號判例參照）。查被告 甲○○之不法詐欺行為，乃屬被告甲○○個人之犯罪行為， 而非執行被告鞋堡公司之合法業務所致，是應與民法第28條 規定之責任要件不合，殊無因被告甲○○因濫用職務或利用 職務上之機會與執行職務之時間或處所有密切關係之行為， 其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利， 即遽認被告鞋堡公司應與被告甲○○負連帶賠償責任。故被 告鞋堡公司即無庸為被告甲○○之不法行為負連帶賠償責任 。
㈥又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第343條定 有明文。查：
⒈原告與被告鞋堡公司交易期間，被告鞋堡公司於94年3月8日 幫原告墊款美金50,000元（實際匯款美金49,985元，美金15 元為手續費），該款項匯入原告指定的帳戶（開戶行：第一 商業銀行香港分行，帳戶：智弘企業有限公司ZHI HONG ENTERPRISE CO,LTD.，帳號：000-00-000000-0），此為原 告所不爭執，因該美金50,000元自屬原告向被告鞋堡公司之 借款，且其匯款時間即94年3月8日與本件調解協議成立時間 即94年4月8日，已相隔一個月，是該美金50,000元之墊款與 本件調解協議無關，被告自得就該墊款美金50,000元依法主 張抵銷。
⒉事實上，原告依調解協議所應交付如該調解書附件所示之鞋 子，其加工暨材料費之價格總計為美金124,355.71元（該金 額並不包括「中鑫F-94009、F-93790」，蓋此部分非屬原告 幫被告鞋堡公司加工之鞋子；而該兩批貨號之鞋子當時之所 以寄送至原告處，係因併櫃運送；該「中鑫F-94009、 F-93790」之加工款美金15,468.15元（即8,848.35＋ 6,619.80＝15,468.15），被告鞋堡公司業已支付訴外人中 鑫公司完畢，惟其中依被告鞋堡公司與原告之約定：「由被 告鞋堡公司收到客戶款項後直接撥款給材料供應商」，被告 鞋堡公司業已幫原告墊付材料款予訴外人即材料供應商鈺程 製革有限公司、舜輝工業股份有限公司、戴勵股份有限公司 、浤痒企業有限公司、加茂企業有限公司、冠旺（華通）實 業股份有限公司，共計美金48,067.66元。故被告鞋堡公司 原應僅給付原告美金76,288.05元即可（即124,355.71－ 48,067.66＝76,288.05）。惟被告鞋堡公司為恐遲延客戶交



貨時間致信用破產，明知原告之無理要求形同勒索敲詐（蓋 原告除扣留屬被告鞋堡公司之「中鑫F-94009、F-93790」之 鞋子（加工款15,468.15美元）外，並溢收被告公司美金 23,711.95元（即100,000－76,288.05＝23,711.95），則就 本件民事調解書原告顯已獲得美金39,180.10元（23,711.95 ＋15,468.15＝39,180.10）之超額利益），始迫於形勢而與 原告於94年4月8日在大陸地區東莞法院達成件調解協議，願 意給付原告美金10萬元，期換取原告能馬上交貨。故就本件 調解協議，原告顯已獲得美金39,180.10元之超額利益，今 如連該美金50,000元亦一併屬本件調解協議所處理清算，則 原告將無端獲有美金89,711.95元之不當利益，自非事理之 平。
⒊況美金50,000元亦非小數目，如原告、被告鞋堡公司於本件 調解協議時有意一併處理清算，自應於該調解書明白記載才 是，惟觀本件民事調解書就該「美金50,000元」隻字未提， 足證該「美金50,000元」與本件調解協議無關至明。原告所 稱「…曾為原告公司墊款5萬美金，在之後於東莞人民法院 的調解協議書，已一併處理清算，殆無被告所主張得以抵銷 之重覆計算情事」云云，自不足採。
㈦綜上，本件經抵銷後，反係原告負有給付被告鞋堡公司美金 24,365.8元之義務（即50,000＋976.8－26,611＝24,365.8 ），是原告就本件已無任何得請求之金額存在。 ㈧末按在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違 背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定許可。 前項經法院裁定許可之裁判、或判斷，以給付為內容者，得 為執行名義，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 、2 項定有明文。稽此，就本件原告所稱之損害（即以被告 鞋堡公司之擔保金抵償後之美金26,611元差額、及美金24, 496.55元貨款），原告自得依法以本件大陸地區東莞法院民 事調解書逕為聲請法院裁定許可，且得為執行名義，則原告 所主張之權利即得以實現，是本件顯以無訴訟之必要等語， 資為抗辯。
爰聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經本院協同兩造整理本件之不爭執點及爭執點分別為： ㈠兩造不爭執之事實：
⒈原告與被告鞋堡公司素有鞋子加工業務往來，該二公司於94 年4月8日兩造在大陸地區東莞法院達成調解協議；其中第1 點約定：「被告（即東莞大茂公司）同意將原告（即鞋堡公 司）委託加工的成品鞋12,287雙，即日交付原告（即鞋堡公



司）。原告（即鞋堡公司）同意即日一次性向被告（即東莞 大茂）支付美金10萬元，並匯入被告（即東莞大茂公司）指 定的帳戶‧‧‧。」等語。此有卷附調解書（共4頁，含附 件）為證。
⒉被告甲○○係被告鞋堡公司董事長，於第㈠項調解協議成立 當日，自臺灣傳真一份中國商銀「電匯證實書」（由中國商 銀先傳真予鞋堡公司，再由鞋堡公司傳真給原告），致使原 告以為被告已依調解協議於當日將美金10萬元匯入原告指定 之帳戶，因而交付相關貨物予被告鞋堡公司。嗣原告查詢上 開銀行帳戶，發現該美金10萬元款項並未匯入，經詢問中國 商銀銀行人員，得知被告嗣後將該匯款撤銷，上情經原告提 起刑事自訴被告甲○○涉犯詐欺罪嫌，先經本院94年度自字 第28號判決被告甲○○無罪，嗣經臺南高分院95年度上易字 第209號撤銷該判決，改判被告甲○○犯普通詐欺罪，處有 期徒刑6月確定在案。
⒊被告鞋堡公司迄今尚未給付第⒈項調解協議第1點所載美金 10萬元。
⒋原告已向大陸地區東莞法院聲請執行受償被告鞋堡公司之擔 保金人民幣607,400元，此部分兩造均同意以折合美金 73,389元計算，並同意將之抵償第⒈項調解協議第1點所載