臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度重訴字第7號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
選任辯護人 李慧千律師
被 告 己○○
指定辯護人 許永明律師
被 告 乙○○
庚○○
甲○○
現於臺南永
上三人共同 江信賢律師
選任辯護人 蔡麗珠律師
曾靖雯律師
被 告 丙○○
選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師
蔡弘琳律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（九十五年度偵字第一七三九０號、九十六年度偵字第三一三八
號、第五０五九號），本院判決如下：
主 文
壬○○販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參年陸月，販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，共貳拾柒罪，各處有期徒刑貳年陸月，販賣毒品所得新臺幣貳萬柒仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，販賣毒品所得參萬壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可出借具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。己○○未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑壹年玖
月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束。庚○○未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。扣案具有殺傷力之空氣手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
甲○○未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。扣案具有殺傷力之空氣手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
壬○○及己○○其餘被訴販賣第二級毒品及販賣第三級毒品部分均無罪。
丙○○無罪。
事 實
一、壬○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及愷他命（俗稱Ｋ他命 ）分別屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款 所規定之第二級毒品及第三級毒品，竟分別基於意圖販賣第 ＭＤＭＡ及愷他命藉以營利之犯意，以「阿非」、「下面」 、「褲子」、「本」、「集」為交易愷他命之暗語，於附表 二所示之時間、地點，分別以附表二所示之價格及次數，販 賣第三級毒品愷他命予附表二所示之己○○、丙○○、林晉 丞、癸○○等人，先後共計二十七次（各別販賣次數詳如附 表二所示），另以「衫」為交易ＭＤＭＡ之暗語，於附表三 所示之時間、地點，以附表三所示之價格及數量，販賣第二 級毒品ＭＤＭＡ予丁○○，先後共計二次。
二、壬○○、乙○○、己○○、庚○○及甲○○均明知可發射鋼 珠穿入人體皮肉層而具有殺傷力之空氣手槍，係屬槍砲彈藥 刀械管制條例管制之槍砲，非經中央主管機關許可，不得販 賣、出借或持有，然而：
㈠壬○○基於販賣牟利之概括犯意，於民國九十四年間某日， 以每支新臺幣（下同）二千元至二千五百元之價格，向位於 臺南市之不詳店名商店購入可發射金屬鋼珠穿入人體皮肉層 而具有殺傷力之仿貝瑞塔八四型空氣手槍二枝【俗稱ＣＯ２ 手槍，係以壓縮二氧化碳氣體鋼瓶產生動能發射金屬鋼珠之 空氣手槍，槍枝管制編號（下稱管制編號）分別為0000 000000號、000000000號】後，先於九十四 年十二月初某日在己○○位於臺南縣新化鎮新和庄八之六號 住處內，將管制編號0000000000號空氣手槍一枝
連同數目不詳之ＣＯ２鋼瓶及金屬鋼珠一批，以六千元之價 格出售交付予乙○○（綽號大灣賢），再於九十五年五月間 某日在臺南縣新化鎮某處，將管制編號000000000 0號空氣手槍一枝連同數目不詳之ＣＯ２鋼瓶及金屬鋼珠一 批，同以六千元之價格出售交付予乙○○。
㈡乙○○則基於販賣牟利之犯意，於九十五年五月間某日，在 其位在臺南縣永康市○○○街三三六巷一號住處內，將上揭 向壬○○購入之管制編號0000000000號空氣手槍 一枝，連同ＣＯ２鋼瓶五十支及金屬鋼珠一批，以八千元之 價格出售交付予庚○○，庚○○遂未經許可持有該空氣手槍 。乙○○並另基於出借具有殺傷力之空氣手槍之犯意，於九 十五年七月間某日，未經許可，將前開向壬○○購入之管制 編號0000000000號空氣手槍一枝出借交付予己○ ○，己○○遂未經許可而持有該空氣手槍，並曾攜帶該空氣 至南市○○路「花園夜市」附近把玩之際，不慎擊發誤傷友 人臉頰。嗣己○○於九十五年七月間將上揭管制編號000 0000000號空氣手槍返還乙○○後，乙○○復基於販 賣牟利之犯意，於九十五年七月下旬某日，在臺南市○○路 某郵局前，將管制編號0000000000號空氣手槍一 枝連同ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批，以八千元之價格 出售交付予甲○○，甲○○遂未經許可而持有該空氣手槍。三、嗣為警於九十五年十一月二十九日在臺南縣新化鎮○○街六 五巷六號查獲壬○○，並循線查獲乙○○、己○○、庚○○ 、甲○○上揭販賣、出借及持有前開空氣手槍之情後，再於 九十六年一月五日十七時二分許至甲○○位於臺南市○區○ ○路一九八巷二四號住處內，查扣甲○○向乙○○購入而持 有之管制編號0000000000號空氣手槍一枝、ＣＯ ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批，且庚○○亦於同年月八日中 午十二時許，向警交出其向乙○○購入而持有之管制編號0 000000000號空氣手槍一枝、剩餘ＣＯ２鋼瓶三十 三支及金屬鋼珠一批。
四、案經臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程度部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。被告壬○○、己○○、丙○○、庚○○及 甲○○於偵查中之具結陳述，就渠等相互間而言，係其本人
以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而林晉丞、癸○○ 、丁○○於偵查中之具結陳述，係被告壬○○以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，且均未見有何顯不可信之情況， 依上開規定，得為證據。又司法警察調查中所為之陳述，與 審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一五 九條之二立有規定，查被告壬○○於司法警察調查中就被告 己○○有無販賣毒品一事所為之陳述，與審判中之陳述不符 ，經本院審酌其於接受司法警察調查而為陳述時，未見有何 受強暴、脅迫、利誘或收買等外力之干擾影響，其警詢仍具 有較可信之特別情形，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依 上開刑事訴訟法第一五九條之二規定，得為證據（惟此僅係 確定上揭警詢具有證據能力而已，其證據力之強弱，仍待綜 合辯論意旨及調查證據所得，予以認定）。
㈡檢察官及被告壬○○、己○○、丙○○、己○○、庚○○、 甲○○以及渠等之辯護人，於本院調查證據時，均知曉附表 一所示之供述證據及非供述證據，為審判外之言詞及書面陳 述，且均至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開言 詞及書面陳述作成之情況，認為適當，故依刑事訴訟法第一 百五十九條之五第二項規定，得為證據。
㈢行政院衛生署管制藥品管理局九十五年十二月二十五日管檢 字第０九五００一三八六二號鑑定書及高雄市立凱旋醫院九 十六年三月十九日高市凱醫驗字第三六０四號濫用藥物成品 檢驗鑑定書，均係上開單位依刑事訴訟法第二百零八條第一 項準用同法第二百零六條第一項規定，受臺灣高雄地方法院 檢察署囑託進行鑑定而出具之書面鑑定報告，均屬於同法第 一百五十九條第一項所指法律有規定得作為證據之情形，故 上揭鑑定書及檢驗鑑定書，得為證據。又照相係透過鏡頭， 以機械方式將形成之畫面映寫入膠卷，再還原於照相紙上， 故照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果 的照相，係透過機械而保障內容之一致性及正確性來加以保 障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常 可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生 的變化），故搜索蒐證相片十幀（見九十五年偵字第一七三 九０號卷第九五至九六頁），乃警員依機械之方式所留存之 影像，並非供述證據，無傳聞法則適用。再於被告壬○○住 處查獲之筆記本，業經本院針對其製作及記載內容涵意，傳 喚製作人即被告壬○○到庭直接進行調查，自可為證據。二、起訴關於被告壬○○販賣愷他命之事實，尚包括販予林晉丞 部分，起訴書原於證據清單及待證事實欄內業有敘述，惟於
犯罪事實欄關於被告壬○○販賣愷他命之對象，漏列記載林 晉丞，經公訴人於九十六年十二月十八日審判期日當庭補充 該漏列記載（見審二卷第二四六、二四七頁），附此敘明。貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、被告壬○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ部分：
㈠訊據被告壬○○對於其於附表一所示時地，分別以「阿非」 、「下面」、「褲子」、「本」、「集」為交易愷他命之暗 語，以如附表二所示之價格及次數，販賣愷他命予附表二所 示之被告己○○、丙○○及林晉丞、癸○○等人之情，均坦 承不諱，核與被告己○○、丙○○及林晉丞迭於警詢、偵訊 中具結，癸○○迭於警詢、偵查及審理中具結之陳述，以及 警員林南川、劉永煌於審理中具結之陳述情節相符（分見九 十五年偵字第一七三九０號卷第二八至三二、三四至三六、 四二至四四、五十至五三、一０八至一一二、五八至六二、 六六至六八、一四０至一四二、一四六至一四八頁，審二卷 第三五至三八、五二至六四頁），且依附表四編號①至③所 示被告壬○○以0000000000號行動電話分別與被 告丙○○使用之0000000000號行動電話、林晉丞 使用之0000000000號及0000000000號 以及癸○○使用之0000000000號行動電話間之通 話內容，顯示被告壬○○確有以「阿非」、「下面」、「褲 子」、「本」、「集」代表交易愷他命之暗語而聯絡進行販 賣之情事存在，有臺灣臺南地方法院檢察署九十五年八月一 日戊○朝宙監字第一二五七號、同年九月六日戊○朝宙監續 字第一四五０號、同年十月五日戊○朝宙監續字第一六三四 號、同年十一月一日戊○朝宙監續字第一七八九號通訊監察 書以及附表四編號①至③所示通話內容之監聽譯文各一份可 稽（分見審二卷第二八一至三０二頁，九十五年偵字第一七 三九０號卷第四六、四七、六三、一四三頁），而被告壬○ ○及林晉丞、癸○○除均稱附表四編號①至③所示之通話均 為進行愷他命之買賣交易等語外，被告壬○○尚稱附表四編 號①之２所示其與被告丙○○間通話內容中「你昨天拿的你 最晚明天要給我了」之對話，係指被告丙○○須交付在九十 五年九月十四日向其購買之愷他命之價金等語，均足以益徵 被告壬○○分別於附表二所示時地，以如附表二所示之價格 及次數，販賣愷他命予被告己○○、丙○○及林晉丞、癸○ ○等人之情為真實。
㈡再者被告壬○○對於其以「衫」為交易ＭＤＭＡ之暗語，於 附表三所示之時間、地點，以附表三所示之價格及數量，販
賣ＭＤＭＡ予丁○○二次之情，亦為坦承，核與丁○○迭於 警詢、偵訊及審理中具結之陳述情節相符，而依附表四編號 ④所示被告壬○○以0000000000號行動電話與丁 ○○使用之0000000000號行動電話間之通話內容 ，業見「一粒」、「四千」及「衫」等數量、價金而彰顯聯 絡進行販賣之暗語，有前開通訊監察書以及附表三編號④所 示通話內容之監聽譯文可稽（監聽譯文見九十五年偵字第一 七三九０號卷第一五七頁），且丁○○於警詢、偵訊及審理 中陳稱附表四編號④所示通話內容中之「一粒」係指要購買 一粒ＭＤＭＡ，「四千」係指其先前向被告購買ＭＤＭＡ而 尚未給付之款項，「衫」則為ＭＤＭＡ等語，益證被告壬○ ○販賣ＭＤＭＡ予丁○○之情事。
㈢由上所述，足認被告壬○○確有分別於附表二所示之時地， 以附表二所示之價格及次數，販賣愷他命予被告己○○、丙 ○○及林晉丞、癸○○等人，以及於附表三所示之時地，以 附表三所示之價格及數量，販賣ＭＤＭＡ予丁○○之行為存 在，且按近年來毒品毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於 查緝非法販賣毒品之工作，無不嚴加執行，設若被告壬○○ 無利可圖，衡情其當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之 危險，而為販賣愷他命及ＭＤＭＡ之理，則被告壬○○具有 營利之販賣意圖，且依附表二所示販賣愷他命之價格及次數 計算，其販賣愷他命之所得合計為二萬七千八百元，而依附 表三所示販賣ＭＤＭＡ之價格及數量計算，其販賣ＭＤＭＡ 之所得共計為四千元，均堪認定。
二、關於販賣、出借、持有空氣手槍部分：
㈠訊據被告壬○○對於上揭時地，先後二次各均以六千元之價 格，將管制編號0000000000號及0000000 00號空氣手槍各一枝，分別連同數目不詳之ＣＯ２鋼瓶及 金屬鋼珠一批販賣交付予被告乙○○，被告乙○○、庚○○ 對於被告乙○○曾於前開時地將其向被告壬○○購入之管制 編號0000000000號空氣手槍一枝，連同ＣＯ２鋼 瓶五十支及金屬鋼珠一批，以八千元之價格出售交付被告庚 ○○，及被告乙○○、甲○○對於被告乙○○曾於上開時地 將其向被告壬○○購入之管制編號0000000000號 空氣手槍一枝，連同ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批，以 八千元之價格出售交付予甲○○，以及被告乙○○、己○○ 對於被告乙○○曾於前揭時地出借交付槍枝管制編號000 0000000號空氣手槍一枝予被告己○○等情，均為坦 承，且與被告壬○○、乙○○、己○○、甲○○、庚○○於 警詢及偵訊中具結之陳述情節互核相符（分見九十五年偵字
第一七三九０號卷第六之一至六之五、八至十一、二八至三 二、二二八至二三０頁，九十六年他字第三一三號卷三至五 、七至九、十一至十四、十六至十七、二一至二二、四五至 五十、二二八至二三０頁），並有於被告甲○○位於臺南市 ○區○○路一九八巷二四號住處內查獲之管制編號0000 000000號空氣手槍一枝、ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬鋼 珠一批以及被告庚○○向警交出之管制編號0000000 000號空氣手槍一枝、剩餘ＣＯ２鋼瓶三十三支及金屬鋼 珠一批等物扣案為證。
㈡又上開管制編號0000000000號及0000000 000號空氣手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 該二枝空氣手槍均以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射 動力，機械性能均良好，經實際試射管制編號000000 0000號空氣手槍三次，測得鋼珠（直徑約四點五㎜，重 約零點三八克）之發射速度分別為一三四、一三五、一三六 公尺／秒，計算其動能分別為三點四一、三點四六、三點五 一焦耳，單位面積動能分別為二一點四五、二一點七七、二 二點一０焦耳／平方公分，且實際試射管制編號00000 00000號空氣手槍三次，測得鋼珠（直徑約四點五㎜， 重約零點三八克）之發射速度分別為一三四、一三五、一三 八公尺／秒，計算其動能分別為三點四一、三點四六、三點 六二焦耳，單位面積動能分別為二一點四五、二一點七七、 二二點七五焦耳／平方公分，而依日本科學警察研究所之研 究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公尺，即足以 穿入人體皮肉層等情，有內政部警政署刑事警察局九十六年 二月十三日刑鑑字第０九六００一四三０一號函可稽（見九 十五年偵字第一七三九０號卷二三四至二三五頁），則上開 空氣手槍二枝，具有射出鋼珠彈丸達足以穿入人體皮肉層而 造成殺傷損壞程度之發射能力，堪認屬於槍砲彈藥刀械管制 條例所稱之槍砲無誤。
㈢由上所述，足認被告壬○○、被告乙○○確有二次販賣具有 殺傷力之空氣手槍，被告乙○○另有一次出借具有殺傷力之 空氣手槍，以及被告己○○因借得及被告甲○○、庚○○因 購得而均持有殺傷力之空氣手槍等行為存在，且具有殺傷力 之槍砲，係屬管制之物品，非經許可，不得任意販賣、出借 、持有，復鑒於目前社會漸有槍枝流竄氾濫而危害治安之情 形，政府廣為宣傳勿為非法販賣、出借、持有殺傷力之槍械 ，並嚴予查緝，被告壬○○、乙○○、己○○、甲○○、庚 ○○對此應至為知曉，然被告己○○、甲○○、庚○○猶在 未經許可之狀況下透過購買、借得之方式而持有具有殺傷力
之空氣手槍，又衡情被告壬○○、乙○○若非為圖獲利，自 無甘冒被查獲而承擔重刑責之風險，而販賣具有殺傷力之空 氣手槍之理，且況被告壬○○以每枝二千元至二千五百元之 價格購入具有殺傷力之空氣手槍後，再抬高價錢以每枝六千 元之價格賣予被告乙○○，而被告乙○○再以更高之每枝八 千元之價格賣予被告甲○○、庚○○，彰顯被告壬○○、乙 ○○均有賺取差價藉以牟取利潤，而均存有營利之販賣意圖 ，從而，被告壬○○、乙○○販賣具有殺傷力之空氣手槍， 被告乙○○出借具有殺傷力之空氣手槍，以及被告己○○、 甲○○、庚○○分別持有殺傷力之空氣手槍等犯行，均足堪 確認。
三、論罪科刑部分：
㈠按ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所指之 之第二級毒品，愷他命係同款所指之第三級毒品。核被告壬 ○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二 級毒品罪、同條例第四條第三項之販賣第三級毒品以及槍砲 彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可販賣具有殺傷力 之空氣手槍罪；被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第八條第一項之未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪及 同條例第八條第二項之未經許可出借具有殺傷力之空氣手槍 罪；被告己○○、甲○○、庚○○所為，均觸犯槍砲彈藥刀 械管制條例第八條第四項之未經許可持有具有殺傷力之空氣 手槍罪。被告壬○○、乙○○持有具有殺傷力之空氣手槍之 低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡再刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修 正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告壬○○於 上開未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍之行為，新法業已 刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第 二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被 告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八 次刑事庭會議決議參照）。被告壬○○先後二次販賣具有殺 傷力之空氣手槍犯行，均在刑法修正前，且時間緊接、方法 相同，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之， 為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一個販賣具 有殺傷力之空氣手槍罪，且除法定刑無期徒刑部分不得加重 其刑外，就其餘部分加重其刑（至於被告乙○○先後二次販 賣具有殺傷力之空氣手槍部分，因一次實行於刑法修正前、 另一次實行於刑法修正後，並無依刑法第二條第一項而得適 用修正前連續犯規定之餘地，檢察官就此部分認為得以修正
前之連續犯規定論處，容有誤會）。被告壬○○前開多次之 販賣第三級毒品、二次販賣第二級毒品與連續販賣具有殺傷 力之空氣手槍等犯行間，以及被告乙○○二次販賣具有殺傷 力之空氣手槍與一次出借具有殺傷力之空氣手槍等犯行間， 犯意各別、行為互異，應分論併罰之。
㈢次按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤 應注意所列十款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固 有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減 輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟 其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度 第六次刑事庭會議決議參照）。查被告壬○○固有如附表一 、二所示多次販賣第三級毒品、第二級毒品以及連續販賣具 有殺傷力之空氣手槍等行為，被告乙○○固有二次販賣具有 殺傷力之空氣手槍與一次出借具有殺傷力之空氣手槍等行為 ，而被告己○○、甲○○、庚○○亦均有持有具有殺傷力之 空氣手槍行為，惟被告壬○○各次販賣毒品之數量尚非眾多 ，且其與被告乙○○所販賣具有殺傷力之空氣手槍之數量僅 為二支，而被告乙○○出借以及被告己○○、甲○○、庚○ ○各曾持有之具有殺傷力之空氣手槍之數量只有一枝，且該 空氣手槍係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力， 而非用於發射火藥推進之子彈，又該槍發射彈丸之單位面積 動能，僅些微超出足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能 二十焦耳／平方公尺之標準，殺傷破壞力遠不如制式槍械或 發射火藥推進子彈之改造槍械，衡與報上經常刊載查獲販賣 毒品之數量達數公斤以上，以及用於發射火藥推進之子彈而 具有重大殺傷力之制式或改造手槍所造成之危害情形，顯然 有別而無從比擬，誠屬情輕法重，倘仍對被告壬○○、乙○ ○、己○○、甲○○、庚○○之上揭犯行均科以法定最輕本 刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條 規定，就上揭被告壬○○、乙○○、己○○、甲○○、庚○ ○所犯之罪各均減輕其刑，並就被告壬○○連續販賣具有殺 傷力之空氣手槍部分先加後減之。再者辯護人固主張被告乙 ○○就販賣具有殺傷力之空氣手槍部分，應有符合槍砲槍砲 彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑之要件等語，惟
同條例第十八條第四項前段「犯本條例之罪，於偵查或審判 中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而 查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其 刑。」規定，依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移 轉持有，而兼有來源及去向者，自應供述全部之來源及去向 ，始符合上開規定（最高法院九十五年台上字第五一三０號 判決意旨參照），經查參與偵辦本案之警員林志隆於審理中 證稱：因被告壬○○供稱將前開空氣手槍賣予綽號「大灣賢 」之人，但其知該人住處而不知該人之真實姓名，我們遂帶 其於九十六年一月五日至被告乙○○之住處找到被告乙○○ 後，被告乙○○再陳稱其將上揭空氣手槍賣予被告甲○○、 庚○○，我們再去找出被告甲○○、庚○○等語（見審二卷 第二二一頁至二二四頁），且被告壬○○原於九十五年十一 月二十九日警詢及同日偵訊時即供陳將ＣＯ２瓦斯槍二枝出 賣予綽號「大灣賢」等語（見九十五年偵字第一七三九０號 卷第六之三頁、第十頁），嗣並經警於九十六年一月五日上 午七時三十分許至被告乙○○住處進行搜索後，被告乙○○ 始於同日之警詢中坦稱上開向被告壬○○購買瓦斯槍二枝及 再售出之情節（見九十五年偵字第一七三０號卷第十一、十 二頁），可見警方係依據被告壬○○供陳販出本件空氣手槍 之訊息後，循線查出被告乙○○向被告壬○○購買該空氣手 槍之事實，亦即被告乙○○就其向被告壬○○購入而已再轉 售移轉持有之本件空氣手槍，該向被告壬○○購入之來源事 實，並非本於被告乙○○之主動陳述後才據以查獲，縱然被 告乙○○業有供出再轉售之去向，因被告乙○○並未供述全 部之來源及去向，自與前揭槍砲彈藥刀械管制條例第十八條 第四項規定之減輕或免除其刑之要件不符，無從適用該項規 定，併此敘明。
㈣爰審酌被告壬○○年輕力壯，不思循正途賺取金錢，意圖牟 利而為販賣毒品之行為，造成毒品擴散而戕害國人身心健康 ，復與被告乙○○均販賣具有殺傷力之空氣手槍藉以獲利， 且被告乙○○尚出借具有殺傷力之空氣手槍，而被告己○○ 、甲○○、庚○○均任意持有具有殺傷力之空氣手槍，造成 槍枝在社會上泛濫而使不法之徒得以擁槍進行危害社會之犯 罪之虞，業破壞社會秩序及危害治安，然念及被告壬○○、 乙○○、己○○、甲○○、庚○○於犯後均知坦承犯行，並 將犯罪過程供述清楚，足認有所悔悟，犯後態度均堪認良好 ，並考量被告己○○、甲○○、庚○○固同為持有有殺傷力 之空氣手槍，然被告己○○曾有持之誤傷他人，業有實際造 成侵害狀況，危害之程度較被告甲○○、庚○○之單純持有
之程度為高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且查： ⑴被告壬○○連續販賣具有殺傷力之空氣手槍之行為後，以及 被告乙○○於九十五年五月間販賣具有殺傷力之空氣手槍一 枝予被告庚○○之後，刑法第四十二條關於罰金易服勞役之 規定，業有修正並自九十五年七月一日施行，而修正前刑法 第四十二條第二項規定：「易服勞役以一元以上三元以下， 折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、第三項規定「罰金 總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比 例折算」，且修正前之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰 鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）之規定，係就其原 定數額提高為一百倍折算一日，為以銀元一百元至三百元折 算一日，經折算為新臺幣即以三百元至九百元折算一日為易 服勞役折算標準，惟修正後刑法第四十二條第三項改為：「 易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞 役期限不得逾一年」，該易服勞役之折算標準尚較修正前之 規定為高，且被告壬○○、乙○○二人於本件所受併科之罰 金（被告乙○○部分指其販賣予被告庚○○而言），依修正 後易服勞役之折算標準，亦不致於導致渠二人須易服勞役超 過六個月，反而蒙受不利之情形，故經比較刑法修正前後之 易服勞役折算標準，就前開被告壬○○、乙○○所受併科罰 金部分，以修正後刑法第四十二條第三項之規定有利於被告 ，依刑法第二條第一項規定，應依修正後刑法第四十二條第 三項諭知易服勞役之折算標準。
⑵又持有之繼續乃犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，故被告 庚○○於九十五年五月間向被告購入具有殺傷力之空氣手槍 ，而持有直至九十六年一月八日始交出該空氣手槍而終止持 有，其犯罪行為一直繼續至九十六年七月一日刑法修正施行 之後，自無新舊法比較之必要，而直接適用刑法修正後之規 定。
⑶再者，刑法第五十一條亦併同於九十五年七月一日修正施行 ，同條第七款關於罰金併合處罰之標準固未見修正，然修正 前同條第五款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之 最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二 十年。」修正後同條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 。但不得逾三十年。」兩相比較結果，修正後之規定並非較 有利於被告壬○○及乙○○，故就被告壬○○、乙○○所犯 罪刑定執行部分，經綜合比較，應依刑法第二條第一項前段 ，適用修正前刑法第五十一條第五款、第七款規定，定其應 執行之刑。
㈤次查被告己○○、甲○○、庚○○先前均未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，渠等因 年輕識淺，一時失慮，致罹刑典，犯後均坦承犯行，並深表 悔意，信其等經本次偵審程序，當知所警惕而無再犯之虞， 因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十 四條第一項第一款之規定，並斟酌被告己○○曾持空氣手槍 誤擊他人，造成危害之程度較高，就被告己○○部分併予宣 告緩刑三年，就被告甲○○、庚○○部分均併予宣告緩刑二 年，且渠三人僅為圖獲持槍枝，向人借取或購買而為犯罪行 為，為確實革除再犯之疑慮，有加強對渠三人追蹤、考核及 輔導之必要，故依刑法第九十三條第一項規定，就渠三人均 併予諭知緩刑期間付保護管束，以輔導向善，用啟自新。 ㈥被告壬○○販賣毒品所得共計三萬二千三百元（販賣愷他命 之所得為二萬八千三百元，販賣ＭＤＭＡ所得為四千元）， 應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定全部均宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之管制 編號0000000000號空氣手槍一枝，係被告庚○○ 所有而供其犯罪所用之物，管制編號0000000000 號空氣手槍一枝，則係被告甲○○所有而供其犯罪所用之物 ，為被告庚○○、甲○○供承在卷，均依刑法第三十八條第 一項第二款規定，分別於被告庚○○、甲○○部分宣告沒收 ；至於同扣案之被告甲○○所有之ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬 鋼珠一批，以及被告庚○○所有之ＣＯ２鋼瓶三十三支及金 屬鋼珠一批，與渠二人持有之空氣手槍係分屬各自獨立之物 品，並非該空氣手槍之零組件，又非違禁物或須義務沒收之 物，故不併予宣告沒收。再者於被告壬○○住處固查獲ＭＤ ＭＡ一顆，以及於其身上查獲愷他命一包，且經送驗結果確 分別為ＭＤＭＡ、愷他命無誤，有臺灣臺南地方法院地檢署 九十五年度保管字第三九八五號、九十六年保安字八號扣押 物品清單各一份及行政院衛生署管制藥品管理局九十五年十 二月二十五日管檢字第０九五００一三八六二號鑑定書、高 雄市立凱旋醫院九十六年三月十九日高市凱醫驗字第三六０ 四號濫用藥物成品檢驗鑑定書各一份可稽（見九十五年偵字 一七三九０號卷第八二、二一一、二一六、二三七頁），然 該ＭＤＭＡ僅為一顆（驗後淨重零三九公克），愷他命一包 驗後淨重零點三九公克，數量極為稀微，且被告壬○○堅詞 上開查扣之ＭＤＭＡ一顆及愷他命一包，均其所有供施用Ｍ ＤＭＡ及愷他命使用，與販賣無關等語（見審二卷第二七一 頁），且其於九十五年十一月二十九日為警查獲之日，經警 採集尿液送驗結果，係呈ＭＤＭＡ陽性反應及愷他命陽性反
應，有臺灣臺南地方法院檢察署濫用尿液ＬＩＳＴ及台灣科 技股份有限九十五年十二月二十七日ＫＨ二００六Ｃ000 0000號濫用藥物尿液檢驗報告各二份可憑（見九十五年 偵字第一七三九０號卷第一七０、一七一、一八二、一八五 頁），可見被告壬○○本身確因本身施用ＭＤＭＡ及愷他命 之情形，而存有使用前開查獲之ＭＤＭＡ一顆及愷他命一包 之需求，此外檢察官並未提出其他明確之證據足認該ＭＤＭ Ａ一顆及愷他命一包係供被告壬○○實行販賣毒品之犯行使 用，既無從認定該物與本件被告壬○○販賣毒品之犯行相關 ，自不宜於本案併予沒收銷燬，附此敘明。
四、公訴意旨另認被告尚於九十四年間，另有於不詳時地以不詳 價格販賣具有殺傷力之空氣手槍一枝予綽號「財啊」而真實 年籍姓名不詳之男子（下稱「財啊」）等語，惟查： ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五 十四條第一項、第一百五十六條第二項分別定有明文。被告 未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟 之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後， 對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職
, 台灣公司情報網