臺灣板橋地方法院民事判決 九十一年度重勞訴字第四號
原 告 甲○○
複代 理 人 李志堅
法定代理人 乙○○
右當事人間請求給付職業災害補償金等事件，本院判決如左：
主 文
確認兩造間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣玖拾叁萬肆仟捌佰壹拾壹元，及自民國九十一年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。本判決第二項於原告以新臺幣叁拾萬元為被告提供擔保後，得假執行；被告於假執行程序實施前以新臺幣玖拾叁萬肆仟捌佰壹拾壹元為原告提供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認原告與被告間之僱傭關係存在。
（二）被告應給付原告新台幣（下同）六百二十四萬二千六百五十七元，及自民國 九十一年九月十二日（即最後言詞辯論期日）起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。
（三）第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：
（一）原告受僱於被告公司從事工作，因遭遇職業災害成殘，在醫療復健期間，被 告公司片面終止兩造間之僱傭契約並不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在。 謹分述如下：
㈠原告自民國八十八年八月間起，受僱設於台北縣樹林市○○街一三五巷四十 四號之被告公司，從事現場機台操作工作。八十九年十月二十六日下午，原 告在工作場所清理機台油污（因鐵屑殘留而於工作中之順手清理油污，並非 工作完畢後之清理油汙），因踩到裝置於地面上之啟動機器電源開關致發生 意外，遭機器壓砸導致原告右手壓砸傷併拇指、食指、中指截斷，經截指後 分別自原告兩足行腳趾移植至右手第一、三指之重建手術。惟手術後功能只 能部分恢復，且對右手及足部必然有功能障礙之存留，致原告無法從事原有 工作，終身喪失部分勞動力，九十年十一月四日並經勞工保險局審定為第八 等級殘廢（見原證四）。事發之八十九年十月二十六日，原告係於板橋亞東 醫院急救，自翌日起隨即轉往桃園敏盛綜合醫院治療，醫療期間自八十九年 十月二十六日起至九十年十一月四日治療終止診斷成殘止止（原證七），其 後繼續施行復健，並經診斷至九十年十二月三十一日始可恢復工作能力（見 原證五）。
㈡被告公司辯稱原告仍有工作能力屬部分殘障，經被告公司於九十年八月二日
寄發存證信函要求原告恢復上班原告卻一再拒絕上班，而因原告並無任何口 頭或書面方式請假，被告公司迫於無奈，只得以原告無正當理由繼續曠工三 日，於九十年八月不經預告終止與原告間之僱傭關係，並於九十年十二月二 十一日為原告退保並無不當云云。然查敏盛綜合醫院九十年十月三十日出具 之診斷書，其上已明載評估原告可恢復工作能力時間為九十年十二月三十一 日（見原證五），原告依此九十年十月三十日診斷書且經被告公司蓋章證明 後於九十年十一月八日申請勞工保險給付（見原證四。原證五為原證四之附 件），是被告公司明知原告至九十年十一月四日始治療終止審定成殘，且需 至九十年十二月三十一日始可恢復工作能力，卻仍在原告醫療中不能工作之 九十年八月時，悍然以原告無正當理由繼續曠工三日為由解僱原告，實令原 告痛心。
㈢按勞工因遭遇職業災害致殘廢、傷害，在醫療期間雇主不得終止契約，勞動 基準法第十三條定有明文。另依行政院勞工委員會七十八年八月十一日台（ ）勞動三字第一二四二四號函示，勞動基準法第五十九條所稱醫療期間係 指「醫治」與「療養」，一般所稱「復健」係屬後續之醫療行為，但應至其 工作能力恢復之期間為限（原證八），則原告因遭機器壓砸導致原告右手壓 砸傷併拇指、食指、中指截斷，需至九十年十二月三十一日始可恢復工作能 力，已如前述，被告公司九十年八月之片面終止兩造間之僱傭契約自不合法 ，兩造間之僱傭關係仍屬存在。
（二）原告因遭遇職業災害成殘，不論被告公司有無過失，依勞動基準法規定，均 應給予原告醫療補償、工資補償、殘廢補償之職災補償。原告請求之職災補 償金額共十九萬七千一百零一元〈197101元〉，且該種職災補償並無民法上 過失相抵原則之適用。謹分述如下：
㈠被告公司屬製造業，為適用勞動基準法之事業單位，則依勞動基準法第五十 九條規定，身為雇主之被告公司，必需給予遭遇職業災害成殘之原告醫療補 償（五十九條第一項）、工資補償（五十九條第二項）、殘廢補償（五十九 條第三項）。
㈡關於醫療補償部分，原告以勞保職災身分就醫，故醫療費用大部分已由勞保 職災醫療吸收，而原告自行支出之掛號費等因僅數千餘元，故此部分原告不 予請求，已於起訴狀內載明。
㈢關於工資補償部分，被告公司雖辯稱公司之工資計算基礎，除基本底薪外， 另有經常性給付者僅為全勤獎金，其餘雖有交通津貼及紅利加給，但此仍屬 不定期、不定額給予；而原告八十九年時每日日薪為七百五十元，乘以三十 日，其基本底薪為二萬二千五百元，加上每月全勤獎金二千元，故原告職災 前最近一個月實際薪資為二萬四千五百元，除以三十日為每日八百十七元， 以此為工資補償基準，算至九十年八月三十一日僱傭關係終止，扣除勞工保 險局支付之傷病給付及被告公司已支付之工資補償，原告反已多領八千一百 四十五元云云。然被告公司上開所述並非真正。蓋： ⒈被告公司之薪資計算，係以出勤日每日七百五十元，公休日每日五百五十 元計算，此因不符勞動基準法第三十九條休假日工資應照給之規定，且又
為逃避資遣退休等之計算基準，故被告公司每月均有以全勤、車馬費（交 通費）、加班費、加班津貼、生產津貼等各項名目為補貼，因之原告八十 九年七月原領〈實領〉工資總額為二萬八千八百七十五元、八十九年八月 為二萬八千元、八十九年九月為二萬八千八百七十五元（原證九）。甚且 ，被告公司於原告發生職災後，因其為原告投保薪資僅為每月16500元， 勞工保險局支付之傷病給付因此僅為每月11550元（16500元×70% = 11550元），被告公司才會以每月差額28875元-11550元=17325元補償原告 （原證十），已共補償七個月共一二一、二七五元〈17325元×7 =121275 元〉。由此補足差額，顯見被告公司心知肚明所謂全勤、車馬費（交通費 ）、加班費、加班津貼、生產津貼各名目，確屬原告因工作所獲之報酬且 為經常性給予之工資。
⒉上開全勤、車馬費（交通費）、加班費、加班津貼、生產津貼等，既均為 被告公司為補休假日不足工資之經常性給予，則計算工資補償時自應一併 計入始合法律規定且符公平。因之，以原告遭遇職災前最近一個月（即八 十九年九月）之原領工資為二萬八千八百七十五元，除以三十日每日為九 百六十三元（四捨五入）為工資補償基準，工資補償期間為八十九年十月 二十六日職災發生日起至九十年十二月三十一日可恢復工作能力止，計四 三二日即四一六、0一六元（每日963元×432日=416016元），扣除由勞工 保險局支付之傷病給付計一四0、一四O元，再扣除被告公司已支付之工資 補償一二一、二七五元，被告公司尚需補足一五四、六0一元（416016元 -140140元-121275元= 154601元）。 ⒊再者，雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額 等事項記入。工資清冊應保存五年。此為勞動基準法第二十三條第二項所 明定。原告已要求被告公司提供此工資清冊以為比對，被告公司自知理虧 堅不提出，僅以臨時撰載之薪資表虛應〈見被證七〉，該被證七薪資表不 但非為原始之工資清冊，且為何人、依何數據製作均不明，原告已否認其 真正。由於工資清冊為被告公司依勞動基準法第二十三條第二項所應予置 備保存，且屬民事訴訟法第三百四十四條所訂被告公司有提出義務之文書 ，其無正當理由拒不提出，自應認原告所主張全勤、車馬費（交通費）、 加班費、加班津貼、生產津貼等，均為被告公司為補休假日不足工資之經 常性給予各語為真實。更何況原告翻遍全屋，總算覓得八十九年七、八、 九月三個月之工資便條紙，此亦可證明原告所述為真。 ㈣關於殘廢補償部分：
⒈原告經治療終止身體遺存殘廢，經勞工保險局核定為第八等級殘廢，殘廢 補償給付標準日為五四○日（見原證四），此並為兩造所不爭。而殘廢補 償係依平均工資計算，被告公司指稱原告八十九年四月一日起至八十九年 九月三十日止之工資總額為十六萬零八十二元，由於原告已無從覓得八十 九年四、五、六月之工資便條紙，但與扣繳憑單相核對（見被證八）差異 無多，緣就此工資總額十六萬零八十二元不予爭執。依此數額除以該期間 總日數一八三日，即原告日平均工資為八百七十五元（160082元÷183日=
874.7元，四捨五入）。以該875元乘以540日，原告得受金額為四七二、 五○○元，扣除由勞工保險局支付之殘廢二九七、○○○元及被告公司交 付之三萬元、五萬一千元、五萬二千元支票各一紙（原證十一，其中五萬 二千元支票尚未屆清償期），被告公司尚應支付原告殘廢補償四二、五○ ○元。原告起訴時此部份原請求被告公司補償二一四、三八○元，今予以 縮減，縮減後請求被告公司尚需支付之殘廢補償為前述之四二、五○○元 。
⒉另原告儘就被告公司指稱原告八十九年四月一日起至八十九年九月三十日 止之工資總額為十六萬零八十二元之點不爭執，對被告公司所提未有工資 計算項目、未見何人簽名製作之被證七號薪資表仍否認其真正。 ㈤被告公司又主張職災補償有民法第二百十七條過失相抵原則之適用云云，然 查勞動基準法第五十九條係為保障勞工所設之特別規定，非屬損害賠償之性 質，因之目前實務上，已認職災補償並無民法第二百十七條過失相抵原則適 用，有最高法院八十七年度台上字第一六二九號判決、最高法院八十九年度 第四次民事庭會議決議可參（原證十二）。
（三）被告公司於九十年八月之片面終止僱傭契約不合法，兩造間之僱傭關係仍屬 存在已如前述，是被告公司抗辯僱傭關係終止毋庸支付薪資為無理由。原告 既係因公受殘，則被告公司仍應按原告原領工資為支付。是原告請求九十一 年一月一日起至九十一年三月三十一日止（暫先請求至九十一年三月止之工 資），以每月二八、八七五元計算之工資共八六、六二五元（28875元×3 = 86625元）自屬有據。
（四）原告因被告公司的不安全設備及未實施從事工作之必要安全衛生訓練致受傷 成殘，自得向被告公司請求喪失或減少勞動能力之損害（民法第一九三條） 、精神慰撫金（民法第一九五條）。原告請求之損害賠償金額共五百九十五 萬八千九百三十一元〈5.958.931元〉。茲分述如下： ㈠按雇主對機械、器具、設備等引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設 備，為勞工安全衛生法第五條第一項第一款所明定，同法第六條亦規定「雇 主不得設置不符中央主管機關所定防護標準之機械、器具，供勞工使用。」 。本件肇事機台，為一中大型壓模機械，性質屬勞工安全衛生法施行細則第 九條第一款之衝剪機械，依行政院勞工委員會八十一年七月二十七日台（ ）勞安二字第二三一六六號令，其第二章關於衝剪機械之防護標準，於第九 條規定，衝剪機械應設安全護圍等設備，其性能以不使勞工身體之一部分介 入滑塊或刃物動作範圍之危險界度為限，如作業上設置安全護圍等設備有困 難時，應設安全裝置。而關於安全護圍、安全裝置應具之性能，則於第十一 條、第十二條詳為訂定（原證十三）。
㈡經查被告公司所設之本件衝剪機械，因未設有安全護圍之設備〈此所以原告 會遭機器壓砸成殘廢之原因〉，故依法必需設有安全裝置，被告公司因之不 得不裝設電眼之感應式安全裝置，此感應式安全裝置，依前開台（）勞安 二字第二三一六六號令第二條規定，為雇主設置機械防護性能之最低標準， 絕非如被告所辯稱電眼安全裝置係因對員工安全之重視而特別訂購加裝。再
依上開命令第十九條規定，衝剪機械之光電式安全裝置，其機能應具有身體 之一部將光線遮斷時能檢出，使滑塊等停止動作之構造。是以此項安全裝置 ，重點自然是必需能發揮作用，否則即形同虛設。然被告公司對所設之電眼 安全裝置，一向往外挪放使其無法發揮偵測效能，九十一年七月四日鈞院現 場勘驗時，該電眼亦未調整定位且面版上佈滿油汙，顯然被告公司對此種必 要之電眼安全裝置，僅為符法令規定始設置，平素並未實際定位，徒有裝置 之名而無發揮作用之實。
㈢被告公司復辯稱電眼安全裝置本無固定位置，需使用者依其高度、距離自行 調整云云。然查雇主對於衝剪機械，應於每日作業前就電氣、儀表、離合器 、煞車、飛輪、滑塊、連桿、及其他安全裝置之性能實施檢點，「勞工安全 衛生組織管理及自動檢查辦法」第五十五條定有明文。且如衝剪機械五臺以 上時，應指定作業管理人員執行指揮操作、監視作業情形以及發現安全裝置 有異時應即採取必要之措施，「勞工安全衛生設施規則」第七十二條亦已明 訂。此為雇主提供之義務，不容被告公司任意轉嫁原告。被告公司主張原告 負自行調整光電式安全裝置之責任，應提出證據以實其說，不得輕描淡寫一 句「需使用者依其高度、距離自行調整」，即推卸其法律義務。 ㈣再按「雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練 」，勞工安全衛生法第二十三條亦有明文。原告進入被告公司工作，係在「 碰什麼學什麼」情況下從事工作，被告公司並未施行任何的教育、訓練，也 未先告知何種為不安全動作，及該不安全動作所招致之後果。果若原告知道 在電眼裝置未調整情況下，縱使簡單的隨手清理油污，亦務必先按下紅色緊 急停止按扭，以防不慎踩到地上機械開關時發生不可挽回之後果，自會循此 步驟作業。然不幸的是該日就在電眼安全裝置未發揮應有防護效能、原告不 明瞭按下紅色緊急停止按扭之必要性、又剛好誤踩地上機械開關三種條件湊 合下，發生憾事。
㈤按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」，民法第一 八四條第二項本文定有明文。被告公司對原告既未施以安全衛生教育訓練， 又未提供防止機械、器具設備引起危害之相關安全措施，有違反勞工安全衛 生法、行政院勞工委員會八十一年七月二十七日台（）勞安二字第二三一 六六號令、勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法、勞工安全衛生設施規則 等保護他人之法律已如上述，原告因之依民法第一八四條第二項請求被告賠 償喪失或減少勞動能力之損害及精神慰撫金，自非無理由。 ㈥查原告受傷成殘，終身喪失部份勞動能力，依據原告所受殘廢等級，為勞工 保險殘廢表之第八等級，換算原告所喪失之勞動能力比率為百分之六一．五 二（第一級至第三級殘廢，勞動能力喪失百分之一百，自第四級至第十五級 ，每級平均遞喪失勞動能力為1 0÷13 = 7.69。原告為第八等級殘廢，喪失 勞動能力7.69×8 = 61.52）。以原告之原領工資為新台幣二八、八七五元 乘以百分之六一．五二計算，每月減少一七、七六四元（四捨五入），一年 計有損失二一三、一六八元，以原告事故發生時年僅十九歲，依據勞基法一 般可自請退休之年齡為五十五歲尚有三十六年，依據霍夫曼計算法扣除中間
利息共計損失為四、四五八、九三一元整（213168元÷0000000元× 00000000元= 0000000元）。
㈦原告於十九歲之青年期，即遭此終生難以回復之傷害，錦秀前程蒙此陰影， 造成原告精神上極大之痛苦，爰請求被告賠償一、五○○、○○○元以為慰 藉。
三、證據：提出原告之勞工保險被保險人投保資料表、照片、勞工保險局九十年十二 月二十日九十保給字第六○六八四一一號函、勞工保險給付申請書（兼給 付收據）、敏盛綜合醫院九十年十月三十日勞工保險傷病診斷書、臺北縣 政府九十年十一月二十三日處理勞資爭議協調會議記錄、最高法院八十七 年度台上字第一六二九號判決要旨、八十九年度第四次民事庭會議決議要 旨、八十九年度台上字第一六二九號判決要旨、原告本人國民身分證、敏 盛綜合醫院九十年十一月四日勞工保險殘廢診斷書、行政院勞工委員會七 十八年八月十一日（七八）台勞動三字第一二四二四號函要旨、八十一年 七月二十七日台八十一勞安二字第二三一六六號令發布、九十年九月十二 日台九十勞安二字第○○四三四六八號令修正之機械器具防護標準、薪資 單、支票等影本為證據。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請 求免為假執行。
二、陳述：
（一）緣本件原告甲○○於八十九年十月二十六日下午，於工作場所清理機台油污 工作中，誤觸裝置於地面上電源開關致發生意外，遭機器壓傷導致其右手壓 砸傷併拇指、食指、中指截斷，遽而依侵權行為法律關係向被告公司請求損 害賠償。惟民法上之侵權行為損害賠償，必須係行為人出於故意或過失，不 法侵害他人之權利，且與損害間有相當因果關係，始負損害賠償責任，合先 敘明。基此，茲就原告所訴侵權行為部分，被告公司答辯如后： ㈠原告陳述本件肇事機台，為一中大型壓模機器，其電源開關正常應安裝於作 業檯面上，以免走動中誤踩啟動機器之危險，遽被告公司為求產能效率之提 高，嗣將電源開關移置於地面等語。經查，本肇事機台為Ｃ型氣壓式單曲軸 沖床，其產品本身於出廠時即設計為可選擇腳踏操作、左手操作、右手操作 或雙手操作等操作方法，此觀產品之操作說明書〈詳證一號〉第三十一頁第 ⑶點及證人徐瑞麟所為之證稱：「（略），操作方式分左手、右手或雙手〈 雙手同時接才能操作〉及腳踏開關等四種，（略）。」〈詳 鈞院九十一年 七月四日之勘驗筆錄〉即可得知。是此，公司員工可視工作上之需要改變操 作模式，而既屬腳踏操作，其操作之開關原本即置於地面上，非如原告所述 被告公司是為求提昇工作效率，才將操作之電源開關置於地面。 ㈡原告另述本肇事機台兩側設有電眼安全裝置，如照正常位置安裝二電眼，則 當電眼偵測有異物進入機台危險範圍時，即自動斷電以防人體遭壓砸，遽被 告公司為求提高產能，而將該左右電眼外挪放使其無法發揮偵測之效能。惟 查，本肇事機台本身之標準附件中，並無光電式安全裝置〈即原告所稱之電
眼〉，其是屬另外訂購使用之特別附屬裝置〈詳操作說明書第六頁２─５及 第二十頁５─⑶─詳證一號〉，互核證人徐瑞麟證稱：「（光電安全設備 是標準配備或選擇配備）選擇配備。．．．。」〈詳 鈞院九十一年七月四 日之勘驗筆錄〉亦可得知。蓋原本機台即對操作人員安全之維護設有安全裝 置，足保操作人員之安全，亦即機台本身裝置有一紅色緊急停止按鈕（詳證 二號）〈詳操作說明書第二十一頁附圖─詳證一號〉，如於一行程運轉或連 續運轉之際，壓下紅色緊急停止按鈕，則衝頭立即停止於任何位置〈詳操作 說明書第三十一頁⑺─詳證一號〉，於實際之實務操作上，若需檢查成品或 觀看模具，則應按下正前方操作板上之紅色按鈕或選用手動開關，同理，原 告清理機台時亦應先按下正前方操作板上之紅色按鈕，始能為清理機台之工 作，此互核證人徐瑞麟證稱：「（略），中間紅色按鈕為停止按鈕，按下後 機器都不會動。」、「（如果模具上有沾污應如何動作？）首先按下紅色按 鈕，才可以做其他動作。」〈以上詳 鈞院九十一年七月四日之勘驗筆錄〉 即可證明。業如前述，光電式安全裝置非標準附件，而被告公司另行訂購加 裝此一光電式安全裝置，足以顯示被告公司對於員工安全之重視，惟此光電 式安全裝置本無固定位置，須使用者依其高度、距離自行調整，此亦業經證 人徐瑞麟證稱：「每天須由操作人員自行調整開啟。」、「（略），操作者 須自行設定，（略）。」〈以上詳 鈞院九十一年七月四日之勘驗筆錄〉在 案。是此，被告公司並非如原告所述因為求提高產能，而枉顧員工之安全， 擅自移動本光電式安全裝置。
㈢原告於事發當日原本是坐在椅子上工作，後為清理油污，須起身作業，其起 身之同時，手部仍未離開機台，同一時間原告因疏於注意，而踩下腳踏開關 ，以致釀成災禍，如原告有遵守如前㈡所述之作業程序，先行按下正前方操 作板上之紅色按鈕及開啟光電式安全裝置，即可避免此事件之發生。 ㈣原告自八十八年八月起至八十九年十月止，於被告公司實際操作該肇事機台 已一年有餘，意外發生當時之最大疏忽原因，在於原告之腳未離開腳踏板區 ，原告若有按正常工作程序，則絕無誤踏開關之情形產生。更何況，被告公 司若有任何一種產品更換時，被告公司之法定代理人乙○○皆會先行試範告 知應注意事項，並明確告知紅色鍵之必要性及處理各項事情之方法，例如清 理鐵屑油污時以挫刀、竹筷、吸氣筒之輔助器材清理，避免手部直接進入， 以及單工程沖製的作法，應於手放入材料，離開機台沖壓區後，腳再行進入 踏板區，另使用腳踏開關時，必須腳踏一次，腳離開踏板後才能進入取材。 ㈤原告於八十八年八月進入被告公司約兩個月後，即於工作中，被告公司之法 定代理人乙○○檢查模具時，原告踏下踏板，造成乙○○左食指韌帶斷製， 經治療後迄今仍無法彎曲，經此事件，若說原告仍不知操作機台應有的安全 方式，則不合常理與經驗法則。更何況乙○○為被告誤傷後，亦不可能不對 原告加強安全觀念。另鈞院九十一年七月四日至現場勘驗時，因機台本身及 材料均需加機械油，因此相關物件多少會沾附油，乃屬常態，特為敘明。 ㈥綜上相互勾稽以觀，本件職業傷害事故之發生，實係原告出於重大過失所導 致，蓋原告自八十八年八月起至八十九年十月止，於被告公司工作一年有餘
，焉有不知機台機器開關位置及電眼裝置應如何使用之理，此實有違常理及 經驗法則。故而，被告公司並無故意或過失不法侵害原告之權利，且與損害 間不具相當因果關係，並不該當侵權行為之損害賠償責任要件。 （二）原告以被告公司未為通知，即片面終止與原告間之僱傭關係，係違反勞動基 準法〈以下稱勞基法〉第十三條之規定，認定兩造間之僱傭關係仍存在。惟 ㈠內政部勞工司七十五年八月二十日勞司發字第一一四八七號函函示，勞工因 職業災害至愈經確定為殘廢，雇主依勞基法第五十九條第三款給予殘廢補償 後，屬部分殘廢者，勞工自可恢復上班，此時仍繼為勞僱關係。依此，原告 雖拇指、食指、中指截斷，但仍有工作能力，是屬部分殘障，被告公司依敏 盛綜合醫院於九十年六月開立之勞工保險傷病診斷書〈詳證三號〉所示，原 告於自八十九年十月二十七日起，休養約半年至八個月即可恢復工作能力， 故於九十年八月二日寄發存證信函〈詳證四號〉，要求原告盡快恢復上班， 擔任輕便之工作。惟原告卻一再拒絕上班，且於九十年九月時竟能自行騎機 車去補習，顯示被告公司用為請求原告上班之傷病診斷書為正確，被告公司 亦於九十年十一月二十三日之台北縣政府處理勞資爭議協調會上重申此點， 而原告當時亦承認於九十年九月間去補習〈詳證五號〉，然原告對被告請求 其上班之事皆置之不理。依勞基法第十二條第六款規定「無正當理由繼續曠 工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約」，因原告並 無任何口頭或書面方式之請假，被告公司迫於無奈，只得依此規定，終止與 原告間之僱傭關係，既已終止僱傭關係，被告公司於九十年十二月二十一日 為原告退保並無不當，是此，原告欲主張兩造間之僱傭關係仍存在，係無理 由。
㈡原告主張敏盛綜合醫院九十年十月三十日出具之診斷書，其中已明載詳估原 告可恢復工作能力時間為九十年十二月三十一日。惟查，原告於受傷後陸續 向被告公司提出五張敏盛醫院開具之診斷證明書（證十二號），並不斷主張 延後其恢復工作能力之時間，為此被告公司之法定代理人乙○○曾兩度拜訪 原告之主治醫師林奇益，經其告知開具延後恢復工作能力時間之診斷證明書 ，實乃應原告之請求，為申請傷病給付使用，事實上原告早已可從事輕便工 作，互核原告所提出之原證五，其上載明其於九十年十月間僅治療復健一次 ，且原告已能於九十年九月間自行騎機車去補習，顯見原告早已可從事輕便 之工作。鈞院可向敏盛醫院林奇益醫師函查原告究至何時可實際從事簡便之 工作，俾明詳情。
（三）另茲將原告依勞基法、民法等有關賠償之請求，答辯如后： ㈠原告依勞基法第五十九條第二項所請求之工資補償費用有誤，蓋勞基法所稱 之工資要件有二，即是「工資應為勞動之對價」、「工資應是經常性給予」 ，被告公司之工資計算基礎，除基本底薪外，另有經常性給付者僅為全勤獎 金，其餘雖有交通津貼（即車馬費）、加班費、加班點心及生產津貼（即視 公司整月盈餘核算），但仍屬不定期、不定額之給予，且依行政院勞工委員 會八十年十一月二日台勞動二字第二八七九○號函函示，「事業單位支給之 交通補助費，如非因工作而獲得報酬，非屬勞基法第二條第三款所稱之工資
」；最高法院八十一年度台上字第二二二一號裁判亦表示「依工廠整體盈餘 狀況之不確定性、變動性而發給之激勵給予，與因工作獲致每月穩定、經常 ，且不論盈餘皆須發給之薪資，性質不同。」（詳證六號）準此，原告所稱 原領每月薪資為二萬八千八百七十五元並不正確，尚須扣除非經常性之給予 始足當之。是此，原告於八十九年時每日日薪為七百五十元，乘以三十天， 其基本底薪為二萬二千五百元，再加上全勤獎金二千元，故原告最近一個月 之實際薪資為二萬四千五百元，再依勞基法施行細則第三十一條之規定除以 三十日，其工資補償為每日八百十七元〈二四、五○○元÷三十日＝八一六 ．六元《四捨五入》〉，又如前所述，兩造間之僱傭關係已於九十年八月間 終止，故工資補償期間亦非如原告所主張係至九十年十二月三十一日止，而 應係至九十年八月三十一日止，是此，實際之工資補償期間為八十九年十月 二十六日起至九十年八月三十一日止共三一○日，工資補償總額為二十五萬 三千二百七十元〈八一七元×三一○日＝二五三、二七○元〉，扣除勞工保 險局支付之傷病給付十四萬零一百四十元及被告公司已支付之工資補償十二 萬一千二百七十五元後，原告仍多領八千一百四十五元，準此，被告公司不 須再為給付。
㈡原告依勞基法第二十二條第二項請求被告公司支付原告九十一年一月一日起 至九十一年三月三十一日止之工資，係不合法，蓋依所述，兩造間之僱傭 關係已不存在，被告公司當然不須給付原告工資。 ㈢原告依勞基法第五十九條第三項請求殘廢補償費之算法有誤，蓋殘廢補償費 係依職災前六個月之平均薪資計算，互核原告之薪資表〈詳證七號〉及各類 所得扣繳暨免扣繳憑單〈詳證八號〉可知原告職災前六個月之每月薪資非二 萬八千八百七十五元，而係八十九年〈下同〉四月為二萬五千一百四十五元 ；五月為二萬五千九百元；六月為二萬四千五百七十七元；七月為二萬七千 一百六十元；八月為二萬八千四百二十五元；九月為二萬八千八百七十五元 。可知，原告自八十九年四月一日起至八十九年九月三十日止之工資總額為 十六萬零八十二元，除以該期間總日數一百八十三日，得出原告實際每日平 均工資為八百七十五元〈一六○、○八二元÷一八三日＝八七四．七元《四 捨五入》〉，依第八等級殘廢之殘廢補償標準日為五百四十日。是此，原告 得受領之金額為四十七萬二千五百元〈八七五元×五四○日＝四七二、五○ ○元〉，扣除勞工保險局支付之殘廢補償費二十九萬七千元，被告公司尚須 給付十七萬五千五百元〈四七二、五○○元－二九七、○○○元＝一七五、 五○○元〉予原告。惟被告公司於九十一年元月寄發三紙帳號000000 000，付款人為泰山鄉農會信用部貴和分部，票號ＴＤ0000000、 面額三萬元，票號ＴＤ0000000、面額五萬一千元，票號ＴＤ000 0000、面額五萬二千元之支票〈詳證九號〉，金額共計十三萬三千元整 ，已由原告簽收，是故，被告公司實應給付原告四萬二千五百元〈一七五、 五○○元－一三三、○○○元＝四二、五○○元〉，非原告所述之二十一萬 四千三百八十元。
㈣就原告依民法第一百九十三條及第一百九十五條有關侵權行為之損害賠償請
求，依一所述，被告公司並無因故意或過失，不法侵害原告之權利，準此， 原告依侵權行為之請求為無理由。
（四）原告就被告公司所提證七號之薪資表，否認其真正。惟 ㈠互核原告二紙各類所得扣繳暨免扣繳憑單，即原告八十八年度八月至十二月 所得為十萬零四千四百三十七元及八十九年度一月至十月所得為二十六萬七 千一百九十三元〈詳證八號〉及原告所提八十九年八、九月之薪資明細（原 證九號），即可茲證明該薪資表為真正，蓋被告公司所提薪資表計算之薪資 〈八十八年八月至十二月：一、五○○元＋二四、一三五元＋二六、六二○ 元＋二四、四○五元＋二七、七七七元＝一○四、四三七元，八十九年一月 至十月：二九、八○○元＋二四、六四六元＋二七、○九○元＋二五、一四 五元＋二五、九○○元＋二四、五七七元＋二七、一六○元＋二八、四二五 元＋二八、八七五元＋二五、五七五元＝二六七、一九三元〉，與原告二紙 各類所得扣繳暨免扣繳憑單顯示之所得相符，如為原告所稱其每月薪資為二 萬八千八百七十五元計算，則與其二紙各類所得扣繳暨免扣繳憑單不符，職 故，被告公司所提原告之薪資表係真正無誤。
㈡被告公司員工人數維持一至三人，為小型加工廠，八十八年營業額不到貳佰 萬元，八十九年肆佰多萬元，由於營業額小，並無另請會計作帳。雖然被告 公司大意沒有保存原薪資計算明細及薪資條，但每月皆會給予原告薪資明細 表，互核原告所提原證九，即可證明，原告指稱被告公司所提薪資表為臨時 撰載虛應，顯然不實。蓋該薪資表確實是被告公司交會計師年終核發薪資扣 繳憑單報稅之依據，被告公司確實因沒有存置，故無法提出，而非故意不提 出，特為敘明。
（五）退步言之，縱 鈞院認為被告公司有過失，惟揆諸前開所述，本件實係原告 於執行職務時，因其本身之重大過失而未善盡保護自己之義務所發生，從而 ，被告公司應可依民法第二百十七條與有過失之規定，就侵權行為損害賠償 部分，主張減輕或免除賠償責任〈最高法院五十四年度台上字第二四三三號 判例─詳證十號〉。另就職業災害補償部分，被告公司亦主張有民法第二百 十七條與有過失規定之適用，蓋職業災害補償係為補償勞工因職業災害所受 之損害，其理論上仍為損害賠償之一種，自應有民法第二百十七條之適用， 以促勞工於執行職務時，對於自己生命、身體之安全，盡其應盡之注意義務 ，避免或減少危險或損害之發生，故自法之目的性而言，職業災害補償適用 民法上過失相抵原則，反而更能保護勞工之生命、身體安全，達到保護勞工 之目的〈最高法院八十七年度台上字第二三三號判決─詳證十一號〉，學者 林誠二氏亦採取相同之見解〈證十三號─詳林誠二，論勞工服勞務受害之賠 償請求權，收錄於台灣本土法學第十五期，一二三頁至一三四頁，二○○○ 年十月〉。
三、證據：提出豐煜機械Ｃ型氣壓式單曲軸沖床操作說明書、照片、樹林迴龍郵局九 十年八月二日第一二八號存證信函及郵政掛號郵件收件回執（九十年八月 十三日投遞）、臺北縣政府九十年十一月二十三日處理勞資爭議協調會議 記錄、最高法院八十一年度台上字第二二二一號判決、五十四年台上字第
二四三三號判例、八十七年台上字第二三三號判決、八十八年八月份至八 十九年十月份薪（工）資表、原告之八十八、八十九年度各類所得扣繳暨 免扣繳憑單、支票三紙、敏盛綜合醫院九十年六月十五日勞工保險傷病診 斷書、九十年一月三日診斷書申請單、九十年四月六日診斷證明書、九十 年八月十七日診斷證明書、九十年八月十七日勞工保險傷病診斷書、九十 年十月三十日勞工保險傷病診斷書、台灣法學雜誌第十五期（二○○○年 十月）第一三○、一三一頁等影本為證據，並聲請訊問證人徐瑞麟及勘驗 機器。
理 由
一、程序方面：原告起訴時就起訴狀訴之聲明第二項關於金錢請求部分，其請求金額 原為六百四十一萬四千五百三十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週 年利率百分之五計算之利息，嗣於最後言詞辯論期日減縮此部分請求金額為六百 二十四萬二千六百五十七元，及將利息之起算日減縮自最後言詞辯論期日即九十 一年九月十二日起算，屬於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定之情形 ，就原告請求訴之聲明第二項關於金錢部分之請求，自應就原告最後主張之範圍 審判之，合先敘明。
二、本件原告主張其自八十八年八月間起受僱於被告，嗣於八十九年十月二十六日下 午於操作沖床時，為清理沖床機台之油汙，踩到裝置餘地面上之啟動開關，致右 手遭沖床壓傷，造成有手壓砸傷併拇指、食指、中指截斷，經送醫截指後，分別 自兩足腳趾移植至右手第一、三指重建等事實，為被告所不爭執，並有敏盛綜合 醫院診斷證明書影本在卷可稽，自堪信原告此部分之主張為真實。三、關於原告請求確認兩造間僱傭關係存在部分： 本件原告主張其因前述職業災害受傷而致殘廢，至九十年十一月四日始治療終止 ，診斷確定成殘，並經勞工保險局審定為第八等級殘廢，被告於九十年八月二日 寄發存證信函要求原告恢復上班，因原告未請假且拒絕上班，原告乃以原告無正 當理由繼續曠工三日，於九十年八月不經預告終止兩造間之僱傭關係，因而請求 確認兩造間僱傭關係存在一節，為被告所否認，抗辯稱其依據敏盛綜合醫院於九 十年六月所開之勞工保險傷病診斷書所示，原告自八十九年十月二十七日起休養 約半年至八個月即可恢復工作能力，故於九十年八月二日寄發存證信函要求原告 恢復上班，原告拒絕上班，且於九十年九月間竟能自行騎機車去補習，且原告於 兩造在臺北縣政府勞工局協調會上亦承認此點，因而原告依勞動基準法第十二條 第六款規定終止與原告間之僱傭關係等語。經查，依據敏盛綜合醫院於九十年六 月十五日所開具之勞工保險傷病診斷書第八欄「依醫理預估何時可恢復工作能力 」內記載「約須半年至八個月（自八十九年十月二十七日起）」，原告據以於九 十年八月二日以樹林迴龍郵局第一二八號存證信函催告原告盡快恢復上班，此有 前述診斷證明書及存證信函影本各一件在卷可稽，而於九十年十一月二十三日在 臺北縣政府進行勞資爭議調解時，原告之父莊文泉亦對於被告公司負責人所指原 告於九十年九月份起去補習一節並不爭執，則以此觀之，雖原告至九十年十一月 四日始經敏盛綜合醫院作殘廢之確定診斷，然於該診斷之前業已有騎乘機車之事 實，依一般常情而言，可以騎乘操作機車當可從事輕便工作，則原告之工作能力
固非全然恢復，然被告所抗辯稱已得從事輕便工作一節亦非全然無可採取，因而 被告抗辯原告既已有工作能力而拒絕工作之事實，自屬可信；然而，勞動基準法 第十二條之規定，固賦予雇主不經預告終止勞動契約之權利，然而終止契約之法 律行為應由表意人對於相對人為意思表示始生終止雙方間契約關係之效力，此為 一般法律之通則，參照勞動基準法第十二條第二項規定，更足見縱使有同條第一 項各款之情形存在，亦不當然使雙方間之勞動契約當然終止，尚須由雇主對勞工 為終止勞動契約之意思表示始生終止雙方間勞動契約之效果，該條所謂雇主得不 經預告終止契約僅指雇主不須依照勞動基準法第十六條規定先行預告而已，本件 被告固以存證信函催告原告恢復上班，即便原告未依照被告之催告而恢復工作， 然被告並未提出其有另行對原告為終止雙方間勞動契約意思表示之證據，自難認 為被告已對原告為終止雙方勞動契約之意思表示，則雙方間之勞動契約並未自動 終止，被告抗辯其不經預告逕行終止雙方間勞動契約，雙方間僱傭關係業已消滅 等情並非可採，從而，原告主張兩造間之僱傭關係仍屬存在一節，應屬可信，其 請求確認兩造間僱傭關係存在，應認為有理由。四、關於原告依勞動基準法規定請求職業災害補償部分： 按依勞動基準法第五十九條之規定，按依據勞動基準法第五十九條規定，勞工因 遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：㈠ 勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用、㈡勞工在醫療中不能 工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償、㈢勞工經治療終止後，經指定之醫 院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予 殘廢補償。本件原告所受前述傷害既係因在職業場所工作時，因職業災害所致之 傷害而殘廢，為兩造所不爭執，則原告主張依勞動基準法第五十九條之規定請求 被告補償，為有理由。但原告其中原告陳明關於醫療費用補償部分，因原告以勞 保職災身分就醫，大部分醫療費用已經由勞保職災醫療吸收，原告自行支出之掛 號費用僅數千元，原告此部分不予請求，則此部分自無庸審酌，爰就原告主張之 依據勞動基準法所定職業災害補償之其餘請求分別審酌如下：（一）工資補償部分：
㈠按依勞動基準法第五十九條第二款規定，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按 其原領工資數額予以補償，則本件原告於發生職業災害後，於醫療期間，被告 自應按其原領工資予以職業災害補償，原告此部分主張為有理由；然原告主張 其醫療期間為自八十九年十月二十六日發生職業災害受傷開始至九十年十二月 三十一日恢復工作能力為止，但被告則抗辯原告於九十年九月間已經可騎乘機 車外出，應已恢復工作能力等語，關於此部分，原告一則主張其至九十年十一 月四日經敏盛綜合醫院作確定診斷成殘，則原告此一肢體遭截斷並作移植手術 之狀態業已確定，其工作能力之有無或減損均已確定，原告關於主張其至九十 年十二月三十一日始恢復工作能力一節，即難以令人確信，衡諸原告於九十年 九月份即可騎乘機車外出之情節觀之，被告抗辯稱原告於九十年九月份即已恢 復做輕便工作之能力，亦非無可採，因被告未能舉證證明可視為原告恢復工作 能力之時間即其騎乘機車外出之確切日期，則本件關於原告所得請求之工資補 償部分應計算敏盛綜合醫院所出具之勞工保險殘廢診斷書所記載之九十年十一
月四日為止，原告請求應計算至九十年十二月三十一日為止其超過上開範圍部 分，即非有理由。
㈡平均工資之計算：依勞動基準法第二條第四款規定，平均工資之計算乃謂計算 事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。依 據原告所提出之八十九年八、九月份之薪資明細表所示，其中出勤、公休等日 工資及加班費乃屬於原告應得之工資，應列入平均工資之計算固無疑義，全勤 獎金、交通費亦為經常性之給予，亦應列入平均工資之計算，然其中加班點心 費乃有加班之情形時始有之津貼，並非經常性之給予，生產津貼應視雇主營業 利潤而定，被告抗辯非屬經常性給予，亦屬可採，則此二部分應不列入平均工 資之計算，另八十九年四至七月份，原告雖未提出薪資明細表，惟依照被告所 提出之薪資表所示之金額對於勞工有利（對照原告提出之明細表與被告提出之 實領薪資表可知，被告所謂實領金額並未扣除前述本不應列入平均工資計算之 加班點心與生產津貼等二項目均超過一千七百元部分，但扣除勞、健保費用四 百二十五元之金額，因被告主張扣除之項目並未舉證證明其應扣除金額，其此 部分抗辯自非可採，相較而言，列入者多而扣除者少，對於原告較為有利，故 應以此金額為準），則依此計算，原告於職業災害發生前六個月之工資分別為 九月份二萬七千三百元、八月份二萬六千六百六十七元、七月份二萬七千一百 六十元、六月份二萬四千五百七十七元、五月份二萬五千九百元、四月份二萬 五千一百四十五元，則六個月間工資總額為十五萬六千七百四十九元，除以一 百八十日，平均工資即為每日八百七十一元（元以下四捨五入，以下同），則