臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第5991號
原 告 丙○○
訴訟代理人 羅水明律師
訴訟代理人 乙○○
被 告 甲○○
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國九十六年十二月二
十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國（下同）90年11月初經由第三人 即代書丁○○之介紹，向原告借款新台幣（下同）800,000 元，惟因兩造互不認識，被告乃應原告要求，而以其所有門 牌號碼為台南縣新營市○○路511巷41號之建物設定與借款 同額之抵押權予原告，以供借款之擔保。該抵押權於90年11 月13日辦理登記完畢後，原告發現該建物上已有權利價值達 300萬元之先順位本金最高限額抵押權存在，原告認該抵押 物已不足擔保800,000元之債權，故不願借款。嗣經被告於 90年11月20日出具切結書及台灣省南區國稅局綜合所得稅複 查決定書予原告，表明該先順位之最高限額抵押權並無借貸 關係存在，原告始將借款貸予被告，兩造並於90年11月20日 簽立借款合約書，約定清償日為91年11月19日。詎借款期限 屆至後，竟未獲清償，屢經催討，被告均未置理。又，被告 雖辯稱伊係向代書即第三人丁○○借款云云，惟第三人丁○ ○已於96年12月18日將該債權及其利息、債權之擔保讓予原 告，原告並於同年月21日以民事補充理由狀（三）之送達， 將債權讓與之事實通知被告，是被告仍負有還款之義務。為 此，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應給付原告800,000 元，及自91年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。(二)願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：伊並不認識原告，亦未向原告借款，兩造間並 無借貸關係存在，伊係向專門借貸之代書即第三人丁○○借 款800,000元，約定借款利息3分，借款時，丁○○並未告知 金主為原告，故被告於切結書上載明係向丁○○借款，並依 丁○○之要求將抵押物設定予原告。而被告於借款合約書簽 名時，第一頁係為空白，是原告所提借款合約書並非兩造所 簽訂。而就該借款之本息，被告亦已簽發數紙禁止背書轉讓 、並以第三人丁○○為受款人之支票分期清償，丁○○收受 時亦未曾要求取消支票上禁止背書轉讓之記載，是第三人丁
○○確未曾告知金主係原告，其與原告間之法律關係，被告 不得而知，但第三人丁○○既已兌現支票領得款項，伊業已 清償向第三人丁○○所借之系爭款項及利息，是原告提起本 訴，並無理由等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴及其假執 行之聲請均駁回。
三、原告主張被告曾因擔保800,000元之借款，而將其所有門牌 號碼為台南縣新營市○○路511巷41號之建物設定與借款同 額之抵押權予原告，而該筆借款約定之清償期為91年11月19 日，被告借款時曾簽立切結書等情，業據提出抵押權設定契 約書、他項權利證明書、切結書、台灣省南區國稅局綜合所 得稅複查決定書（均影本）（見本院卷第29頁至第35頁）等 件為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張被 告係向其借款，迄未清償云云，則為被告否認，並以前揭情 詞置辯。是本件之爭點即在於：系爭借貸契約之當事人為何 人？兩造間有無成立系爭借款契約？原告主張受讓第三人丁 ○○對被告之系爭借款債權，是否有效？被告是否業已清償 系爭借款？茲分述如下：
(一)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默 示，契約即為成立，民法第474條第1項、第153條分別訂有 明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。本件原告主 張兩造間有消費借貸關係存在，並請求被告返還借款，即應 就消費借貸要件之借款金額及給付方式意思表示一致而成立 消費借貸契約之事實負舉證責任。
(二)原告雖提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、切結書、 借款合約書（見本院卷第29頁至第33頁、第36頁至第37頁） 等件為證，並聲請訊問證人丁○○。然查：
1.原告所提簽署日期為90年11月2日之貸款合約書其上雖載明 ：「立合約書人：1.債權人黃正裕（以下簡稱甲方）；2.債 務人甲○○（以下簡稱乙方）」等語，而立約人欄亦有兩造 之簽名（見本院卷第36頁至第37頁）。惟被告辯稱：伊係簽 名於空白合約書，不知原告會於其上簽名等語。經查，本件 被告於借款時並不認識原告，其係向丁○○表達借款之意思 ，此為兩造所不爭執，並經丁○○證述：「由我出面，他從 來沒出面，由我出面。」等語無訛（見本院卷第75頁）。再 觀之原告所提之切結書上載明「茲向丁○○借貸捌拾萬元， 提供新營市‧‧‧之建物為擔保‧‧‧本人將訴願文件正本 與丁○○先生為誌，以表誠信，並於借貸關係結束後返還該
文件，特此切結。此致陳聰民。」等語（見本院卷第32頁） ，同為兩造所不爭執，足見被告於借款之時，其主觀上之認 知係以第三人丁○○為借款人，並於90年11月2日簽立切結 書交予第三人丁○○，並無與原告成立借款契約之意思表示 ，是被告要無可能於同日再行簽立以原告為借款人之借款合 約書。則被告辯稱伊係簽名於空白合約書上，簽約時不知借 款人為原告等語，信屬非虛。原告主張其方係本件借款人云 云，尚難憑取。
2.且證人丁○○經本院訊問「為何切結書寫向丁○○借貸而不 是向丙○○借貸？」後證稱：「因為我是受委託。等於我借 款給被告，但是我用原告的名字設定抵押。」，經本院詢問 「是這樣嗎？」，證人丁○○則答稱：「是的。等於是我借 款給被告，但是我是用原告的名字抵押。」等語，而本院再 次確認「所以被告卓秀芬一直認為他是向你丁○○借款，而 不是向原告借款嗎？」證人並點頭示意（見本院卷第75頁至 第76頁），益證本件被告係向丁○○借款，其主觀上之認知 係以丁○○為借款人，並無與原告成立借款契約之意思表示 ，且被告係因應證人丁○○之要求，始設定抵押權予原告。 是原告所提之抵押權設定契約書及他項權利證明書，顯不足 以證明被告知悉原告方為本件消費借貸契約之借款人。 3.復按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為， 惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知 者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理 」（最高法院92年度台上字第1064號判決要旨參照）。據此 ，隱名代理之本人如欲對相對人主張代理之效力，自應以相 對人知其情事，始得主張代理人所為之法律行為，對兩造均 發生代理之效力。查本件被告於借款之時，其主觀上認知貸 予款項之人係證人丁○○，且就證人丁○○係代理原告而訂 立本件借款契約之事實，毫無知悉，則依首揭關於隱名代理 之說明，原告亦不得主張證人丁○○係代理伊而與被告訂立 系爭消費借貸契約，且不得主張兩造間因證人丁○○之代理 行為而有消費借貸關係存在。至證人其他證述：借款時兩造 在場云云，與事實不符，及其嗣又改稱：被告應該知道，因 為他是開法律事務所的云云，僅係個人臆測之詞，均無可採 ，附此敘明。
4.又，參諸民法第474條第1項之立法理由為：「依我國民法規 定之消費借貸，通說認係要物契約，更須交付金錢或其他代 替物，以移轉其所有權於他方，始能成立，惟依原條文（即 修正前第474、475條）合併觀察，易使人誤為消費借貸為諾 成契約，而以物之交付為其生效要件，為免疑義，爰修正移
列為第一項．．．」等語，足見消費借貸契約為要物契約， 須將消費借貸之標的物交付，消費借貸契約始成立（最高法 院96年度台上字第633號判決、臺灣高等法院91年度再字第 75 號判決意旨參照）。查本件借款之交付，係由證人丁○ ○交付，原告未曾出面，且被告交付切結書時，證人丁○○ 仍未告知實際借款人為原告，則被告於證人丁○○交付貸款 款項之時，尚無從知悉款項係源自於原告之處，則原告亦不 得以借款之交付，而對被告主張因隱名代理而於兩造間成立 本件借貸契約。
5.綜上所述，本件兩造間並未成立消費借貸契約，是原告據此 訴請被告返還借款，即屬乏據。
(三)原告復於訊問證人後之96年12月21日具狀陳明伊已於同年月 18日受讓證人丁○○對被告之系爭800,000元債權，並以書 狀之送達代替通知云云。惟原告如以受讓證人丁○○對被告 之債權，並據此請求被告返還借款，自應以證人丁○○對被 告確係有此筆債權存在為其前提要件。經查：
1.被告抗辯其業已如數清償，並聲請本院調閱自90年11月20日 起至91年11月19日之台灣中小企業銀行南京東路分行支票交 易明細為證。經本院函請台灣中小企業銀行南京東路分行調 閱前揭資料，該分行於96年11月23日以九六南京字第090960 0274號函檢附支票正反面17紙（見本院卷第47頁至第64頁） ，經核如下：
⑴該17紙支票之發票人均為被告。
⑵該17紙支票之發票日係分別自91年5月20日起至91年11月 20日止。
⑶雖其中票號AP0000000、AP0000000等2紙支票未載有受款 人及禁止背書轉讓之記載（見本院卷第53頁、第54頁）， 惟其餘支票均已記載禁止背書轉讓及受款人為第三人丁○ ○。而由該等支票背面均載有「丁○○（陳聰民）」、「 000000000000-0」，足見該等支票均係存入丁○○之帳戶 中。
⑷該17紙之票票面金額分別為：37,200元、7,100元、36,30 0元、18,000元、46,200元、100,000元、101,000元、45 ,300 元、50,000元、100,000元、80,000元、44,400元、 103,000元、201,000元、43,500元、36,000元、42,600 元，合計為1,091,600元。
2.查本件借款約定利息為3分，此為兩造所不爭執，並經證人 丁○○到場證述無訛（見本院卷第73頁）。而所謂民間借貸 利息3分，即係年息36%（計算式：0.03×12個月＝0.36＝36 %），本件借款金額既為800,000元，則其一年利息即為288,
000元，本利和為1,088,000元。此與前揭之支票總額1,091, 600元，僅3,600元之些微差距（即1個月之利息），是被告 主張其業以前揭支票償還證人丁○○系爭800,000元之貸款 本息等語，應可信取。
3.原告雖主張前開款項係被告償還證人丁○○之其餘欠款，並 舉證人丁○○到場證述：「她沒有交八十萬元給我，我也沒 有還給黃先生，她這些票是他跟他先生私下跟我借款的，我 也都有借款給他，這是他還給的短期借款，我後面還有二百 多萬元，三百多萬元，這是被告與其先生的欠款，他也都還 沒有清償，他私下跟我借款五、六百萬元，現在都跳票，票 都在我這裡。」、「（問：所以這些都是還你的欠款？）對 ，這跟原告八十萬元無關。」（見本院卷第73頁）等詞為證 。惟查：
⑴證人丁○○前雖證稱被告另私下向其借款五、六百萬元， 現在都跳票，跟原告之八十萬元借款無關，惟其嗣已證明 系爭八十萬元借款非原告所為，一如前述，可見其證詞前 後矛盾，已難遽以憑取。
⑵且按，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如 清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於 清償時，指定其應抵充之債務，民法第321條亦有明定。 果若本件被告除系爭800,000元欠款外，另尚積欠證人丁 ○○其他數筆款項者（本金約為500萬元、600萬元），則 被告顯對同一人（即丁○○）負有數宗債務，且其種類均 屬金錢給付之債，而被告所清償之1,091,600元，雖不足 清償所有債務，惟本件原告及證人丁○○均未證明被告就 前開借款並無指定抵充權之特別約定，亦未提出任何事證 供本院參酌，揆之前揭規定，自應認被告有指定該1,091, 600元所應予抵充之債務之權利。
⑶查被告於本件審理中，一再辯稱系爭800,000元借款業經 以前揭支票清償在案，自應認為被告業已指定該等面額共 計1,091,600元之支票係用以抵充本件借款之本息（1,088 ,000 元），則本件借款即已清償完畢。
⑷被告就系爭800,000元借款之本息既已清償完畢，則系借 款債權債務即因被告清償而消滅，是證人丁○○就系爭借 款自已無債權得以移轉讓與予原告。
4.據上，證人丁○○對被告之系爭借款債權業因被告之清償而 消滅，自無以系爭800,000元債權再予轉讓原告之理，則原 告自主張系爭債權讓與予伊為由，而請求被告返還借款云云 ，即屬無據。
四、本件消費借貸關係既係存在於第三人丁○○與被告之間，是
原告以借款債權人之身分暨法律關係請求被告如數清償，即 屬無據；而原告復以受讓第三人丁○○對被告系爭800,000 元借款之本息部份，亦因被告業以支票17紙清償，並指定用 以抵充本件債務，是本件借款即已清償完畢，則原告以丁○ ○讓與系爭借款債權予伊為由而請求被告清償借款，亦屬無 據。
五、從而，本件原告之訴為無理由，不應准許，應予駁回。原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許，應 併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據經 本院逐一審酌，認與於判決結果不生影響，無再論述必要， 附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日 民事第三庭法 官 林振芳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 17 日 書記官 李淑芬