損害賠償等
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,96年度,1305號
TPDV,96,訴,1305,20080104,3

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第1305號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　宋皇佑律師
　　　　　　丁○○
　　　　　　丙○○
被　　　告　乙○○
訴訟代理人　謝易達律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國96年12月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參萬柒仟柒佰壹拾元，及自民國九十六年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參萬柒仟柒佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文 。本件原告於民國95年12月22日起訴請求被告給付新臺幣（ 下同）2,067,481元及自支付命令送達之翌日（即96年1月5 日）起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣於96年3月7日具 狀變更聲明為：被告應給付原告2,435,526元，及其中1,296 ,015 元自94年11月9日起至清償日止按年息5%計算之利息， 其中77,139元自受領時即94年3月1日起至清償日止按年息5% 計算之利息，其餘1,062,372元部份，自支付命令送達之翌 日起至清償日止按年息5%計算之利息，並追加消費者保護法 （下稱消保法）第51條請求損害額3倍之懲罰性賠償金為其 請求權基礎（見本院卷第25、35頁），於96年3月23日再具 狀變更聲明為：被告應給付原告2,435,526元及自支付命令 送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息（見本院卷 第124頁），被告就上開訴之變更及追加雖具狀表示不同意 （見本院卷第107頁），經核其訴之聲明變更係屬擴張或減 縮應受判決事項之聲明，至於其追加消費者保護法第51條為 其請求權基礎，核屬訴訟標的之追加，惟原告此部分訴之追 加，係基於主張被告承攬給付之工作物有瑕疵致原告受有損 害之同一基礎事實，是其所為訴之變更及追加均合於首揭規



定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告方面：
　㈠原告起訴主張：
　⒈兩造於93年10月3日簽訂室內裝修工程委託合約書（下稱系 　爭契約），由被告承作原告所有坐落於台北市○○○路○段8 8號5樓之2房屋之室內裝修工程（下稱系爭工程），工作內 容包含設計、估價及後續裝修工程施作之統籌，原工程款約 定為3,742,000元，俟經追加工程致總工程款達4,430,000元 ，原告業於94年3月1日全數付清上開款項。惟系爭工程於94 年1月間完工交付後，不到1年時間，竟陸續發生浴缸週邊大 理石泛黃、主臥室木地板受潮發霉進而腐爛長蟲等明顯重大 瑕疵，屢經催促被告修繕，被告卻一再推諉卸責，並告知原 告自行查明瑕疵緣由，原告遂委請台灣板橋地方法院檢察署 認可之公正鑑定機關即中華民國結構工程技師公會全國聯合 會（下稱結構技師公會）於94年11月30日就系爭工程進行鑑 定工作，結構技師公會之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）顯 示，系爭工程之瑕疵係可歸責於被告之不當行為所致，亦認 定被告所完成之工作物確有未具備約定品質、價值減少及未 具備通常效用等瑕疵，而浴室部分受有損害之主要原因乃係 被告未確實施作防水工程所致，兩者間實具有相當之因果關 係。系爭工程款每坪單價近100,000元，以上開高額造價可 知，當事人所約定系爭工程品質為上等品質，而非中等品質 所可充數，惟依系爭鑑定報告書，被告所完成系爭工程之品 質實與雙方約定之4,430,000元對應之品質不符，而被告僅 給付相當於3,133,985元造價品質之工作物，被告所完成之 工作物實有未具約定品質之瑕疵。本件原告曾以台北大安郵 區第117支局第971號存證信函通知被告儘速修補其所承攬工 物之瑕疵，卻遭被告拒絕，原告乃依民法第494條之規定， 於94年11月9日以台北大安郵局第117支局第1148號存證信函 對被告行使減少報酬請求權，原告請求減少報酬之金額為 1,296,015元（4,430,000元-3,133,985元=1,296,015元）。 ⒉被告於設計階段，即就系爭工程故意浮報實際丈量之尺寸， 該超出部分之報酬為70,770元，被告為不能給付，故被告實 無任何權限得以享有該部分報酬利益，其應負不當得利返還 義務。又系爭工程之工程管理費係採建造費用百分比計算， 故就上開浮報數量為基準所計算之溢領工程管理費6,369元 ，性質上亦屬被告之不當得利，應併與附加自受領時至清償 日止之利息返還予原告。
⒊被告未確實施作系爭工程相關之防水工程，致使原告住宅發



生浴缸週邊大理石泛黃、主臥室木地板受潮發霉、腐爛長蟲 等損害，原告為回復正常生活起居之基本需求，勢必除將相 關防水工程重新施作完善外，尚須拆除受潮腐爛之木地板及 泛黃之大理石並重新鋪設，始能回復預期之外觀與效用。按 民法第213條第3項規定，債權人得請求支付回復原狀所必要 之費用，以代回復原狀，依系爭鑑定報告所列相關工程費用 之明細表，原告自得請求被告賠償回復原狀之相關工程費用 79,445元。此外，原告因可歸責於被告之不完全給付，而需 重新裝修居住環境，暫時無法於該住宅內正常起居生活，迫 使原告需在外寄住於旅館，自94年11月30日起至同年12月30 日止共支出旅館費用共計186,148元，上開住宿費用支出與 被告之不完全給付間，具有相當因果關係，原告自得依民法 第227條第2項規定，請求被告負損害賠償責任，合計損害賠 償額為265,593元（79,445元＋186,148元＝265,593元）。 ⒋被告為一執業建築師，應確保就其所設計及製造之作品（即 商品），依消費者保護法第7條第1項規定符合當時科技或專 業水準可合理期待之安全性，惟其設計內容不符專業水準， 於製造（即工程施工）階段未施作相關防水等工程，致使該 商品有滲水、發霉及腐爛等安全及衛生之危害，被告所給付 之商品實不符其專業水準可合理期待之安全性，依消費者保 護法第7條第3項規定，自應對受有損害之原告，負損害賠償 責任，原告依消費者保護法第51條規定，請求被告賠償上開 損害額三倍之懲罰性賠償金共計796,779元（265,593元x3=7 96,779元）。
⒌為此爰依民法第494條、第179條、第182條第2項、第227條 第2項及消費者保護法第51條之規定提起本件訴訟，並聲明 ：⑴被告應給付原告2,435,526元，及自支付命令送達之翌 日起至清償日止按年息5％計算之利息；⑵原告願供擔保請 准宣告假執行。
　㈡對被告抗辯之陳述：
　⒈系爭工程之浴室防水工程部分有多處嚴重瑕疵存在，例如：　 地坪以無防水功效之磚塊等廢棄物填充等瑕疵，更嚴重者係 被告並未施作浴缸側牆之防水工程，上開瑕疵均係導致鄰近 主臥室地板滲水受潮之主因，蓋浴缸底部及側牆之防水措施 主要目的及功效即在於阻隔內部管線可能發生漏水之情形（ 如裝設不當、年久失修或材質變易等原因）。縱如被告所云 有浴缸出水銅器接頭墊片變形滲漏之情事，倘被告有確實施 作相關之防水措施，即得有效阻隔該滲漏，臨側臥室地板自 亦不致於受潮霉變，故原告所受損害之主要原因乃係被告未 確實施作防水工程所致，兩者間實具有相當之因果關係。



⒉所謂「在場見證權」，係指於法院進行訴訟審理之過程，當 事人均有在場見證之權利，以符正當法律程序原則之要求， 使當事人之辯論權獲致實質之保障。易言之，在場見證權係 為保障當事人於訴訟程序中之當事者權，故應限於對程序進 行中所生法院不當審理過程之侵害情事，始有主張之餘地。 且結構技師公會係台灣板橋地方法院檢察署認可，得選任為 鑑定事項之機關適格，其公正性自不容被告空言質疑，被告 當時無故拒絕參與共同會勘工作，自行放棄向鑑定機關適時 提出意見之程序權利，竟臨訟辯稱該鑑定機關立場偏頗，其 主張自不足採。
⒊本件浴室之浴缸廠商弘麗企業股份有限公司（下稱弘麗公司 ）乃係被告主動引薦與原告之廠商，原告係因被告居間而始 向弘麗公司採購浴缸等設備，此觀弘麗公司事後開立票面金 額20,000元支票乙紙交付予被告，以作為工程配合款之事實 ，足證被告與弘麗公司關係匪淺。本件係因被告未於系爭浴 缸底部施作洩水坡度，致本件浴缸底部積水未能排出，而生 大理石與木地板吸水受損，被告辯稱因有洩水坡度及排水口 之設置，故不可能有積水被磚塊吸收之情事，顯與事實不符 。縱浴缸水龍頭與水管銜接處曾有滲水現象，該水沿水管滴 至浴缸底部，然只要有適當之洩水坡度，如被告上開自承所 言，仍會順利排出，應不致積水於內而滲透於外。如今積水 、滲水而致石材與木材吸水，適足證明被告並無施作洩水坡 度之事實。又系爭工程之浴缸側牆係緊臨臥室，其不僅具有 支撐浴缸作用亦屬浴室與臥室間之隔間牆，自應避免讓浴室 之用水滲透至臥室，防水層連續性原則並非表示承載浴缸之 側牆無施作防水措施，而係需於隔間工程完成後，以連續性 、一次性之工法加以施作，始足堪符合防水層連續性之要求 ，然被告未於系爭工程之側牆施作防水措施，亦明顯已違反 防水層連續性原則。
⒋被告辯稱不須負消保法第51條懲罰性賠償責任部分，就浴室 裝修工程言，於浴缸施作相關防水工程實屬必要且重要之工 程，蓋浴室乃用以沐浴之場所，若未確實施作防水措施，浴 室用水不僅會滲漏至鄰近房間致使木作物發生受潮毀損（本 案受損木地板已發霉長蟲，已生危害於消費者之身體與財產 ），且易造成腐蝕破壞混凝土樓板內部鋼筋，致使樓板疏鬆 ，嚴重影響居家衛生及公共安全，故被告辯稱系爭商品（承 攬工作物）或服務絕無安全或衛生上之危險，自不足取。 ⒌系爭工程之臥室空間係向原陽台區外推，故臥室木地板乃延 　伸至外牆內側，原陽台之空間係直接遭受風吹雨淋之區域， 為避免因直接面對天候因素而致室內空間受損，相關之外牆



防水工程施作乃絕對必要，系爭工程之工作項目已載明「陽 台外推區包牆工程」，自應包含外牆之防水工程，被告辯解 陳稱該防水工程非其工作項目等，實不足採。
⒍有關系爭工程之客廳天花板部分，平面天花板與欲為特殊造 型之天花板部分為不同且獨立之結構，亦即造型天花板部分 並非以平面天花板為基礎，平面天花板根本未延伸施作至客 廳區域，故相關之工項自應分別加以計算各自之尺寸與表列 獨立之費用，始符合工程計算單價明確性要求，然被告卻將 平面天花板之坪數計算擴大至客廳部分，該部分明顯有浮報 尺寸，被告重複估算系爭工程客廳天花板數量，自應返還該 不當得利。
⒎台北市建築物施工損害鄰房鑑定手冊（下稱台北市建物損害 鑑定手冊）所附單價分析表有關「鋪企口木地板」項目，明 白記載該手冊之木地板材質為實木企口地板，因其材質較海 島型木地板堅硬，且因屬實木，故其價格自比海島型木地板 為高，而與系爭工程所採用之木地板並不相同，自無相提並 論之餘地。此外，系爭合約所附估價單，僅於「5吋寬海島 型木地板」工項之備註欄載明「含耗損」字樣，若如被告所 陳稱所報數量不符實際數量乃係因有耗損部分，何以未於相 關工程名稱之備註欄註明有「含耗損」之字樣？足證被告動 輒欲以耗材之說合理化其浮報數量之行為，並不符契約之本 旨，況以系爭工程有關其所浮報之數量與實際施作之數量相 較，超出之比率顯已悖於常理，實非如被告所云僅係「稍有 不符」而已。
⒏原告與系爭工程之室內裝修廠商曾簽訂一「室內裝修切結保 證書」，依該保證書第5條規定可知，系爭工程裝修施工時 間為每日上午8時30分至下午6時整，扣除中午休息時間，每 日為8小時之施工時間，故被告陳稱系爭工程每日施工的時 間只有6.5小時，悖離事實。又該保證書第6條另有規定妨礙 安寧之施工，每日施工時間為6小時，然此僅對有妨礙安寧 之施工為時間上之限制，就一般工程言，僅有拆除工程始可 能造成環境噪音之虞，而系爭工程拆除工程僅有93年9月29 日及同年月30日2天，易言之，受施工時間限制者僅有上開2 日為6小時而已，而系爭工程施工期間近3個半月，工時短者 佔總施工時數之比例甚少，實難謂其對總施工時數及單價有 何影響。
⒐有關請求住宿旅館費用部分，依原證21所示之住宿收據有關 住宿旅客簽字欄位（SIGNATURE）及明細表之住宿者（Guest Name），均明白顯示實際住宿人為原告（原告英文姓名之 縮寫為LIN CD），且核上開收據文件顯示之住宿日期為200



5年11月30日至同年12月30日止，確實為原告住宅因被告之 損害而進行修繕之期間，故該收據時與本件損害賠償事件有 緊密之關聯性，具備相當因果關係，而相關費用係由第三人 財團法人中華顧問工程司所支付乙節，並未影響上開之相當 因果關係存在。原告因被告給付有瑕疵之工作物致需進行重 大修繕，修繕工程施作過程所生該工區內之雜亂，勢必使原 告無法正常利用該屋，於此不便情事下，原告職位係一法人 之負責人，因工作性質而須時常接見往來之客戶及相關人士 ，故選擇優質旅館暫代原居所以維持原告原本之社會活動， 實乃必要，從而原告對該旅館之宿費債務即為原告因被告加 害行為所生之損害。
二、被告則抗辯以：
　㈠系爭工程於94年11月15日完工後，原告主張浴缸週邊大理石 泛黃、主臥室木地板受潮發霉等瑕疵，為確認系爭工程受損 原因，兩造曾相約於94年7月26日勘驗，惟是日被告身體不 適，乃致電原告並請承包本案室內裝修工程之訴外人華庭室 內裝修有限公司（下稱華庭公司）現場負責人員即訴外人嚴 永國會同勘驗，經研判應是原告自行採購安裝之衛浴設備廠 商即訴外人弘麗公司於浴缸出水銅器接頭墊片變形滲漏所致 ，乃於94年8月17日下午2時由被告會同訴外人弘麗公司襄理 王萬寶及其所屬維修師傅現場勘驗，當場即發現由於安裝時 施工不慎墊片變形，導致每次浴缸龍頭開啟即有滲漏現象， 掀起浴缸發現浴缸側牆所砌磚塊均已飽含水份，於交屋使用 7個月後，因滲漏之虹吸現象致使白色大理石泛黃及主臥浴 室旁木地板受潮變黑，其主因為接管滲漏部位係位於較接近 主臥室側之配管區內，滲漏水份被左右及下方為支撐浴缸所 砌磚牆所吸收，磚頭吸水飽和後進而滲入包覆於外觀的白色 大理石及浴室周邊木地板，造成變黃及變黑現象，而浴缸下 方雖設有排水口然位於磚牆之另一端，水份早已先一步為磚 頭吸收而無用武之地，與所謂洩水坡度大小並無關連。至於 系爭工程之主臥浴室墊高時以碎磚塊作為骨料混合水泥沙漿 並無不妥，而防水工程係於地坪墊高完成待其乾燥後再行施 作，完全合於工程慣例，其防水效力與內部碎磚塊並無關聯 。
㈡依室內裝修管理辦法第4條之規定亦可知結構工程技師並非 室內裝修從業者，其專精之領域為結構專科而非室內裝修， 其不具備室內裝修業相關資格依法已十分明確，被告無法接 受由非專業鑑定專業，原告通知會勘時被告亦回函表達立場 ，非無故拒絕共同會勘，亦非自行放棄參與鑑定之權利，被 告基於捍衛專業分工也為自身權益，理當有權要求事先協調



鑑定單位再行會勘。系爭鑑定報告之鑑定單位結構技師公會 及鑑定人戊○○並非鈞院所選任，亦非兩造所合意之鑑定單 位及鑑定人，顯侵害被告之在場見證權，其所為之鑑定報告 即有違民事訴訟法第326條第1、2項之規定，而無證據資格 及價值，且無證據證明力，不得採為認定事實之基礎。又鑑 定人之證詞諸多悖離事實，鑑定報告則避重就輕，明顯向特 定方向導引，猶如「限制性招標」般的全數排除其他可能因 素只為得出委託者需求之結論，所有論述均無相關法令依據 連學術研究文獻都付之闕如，完全依個人主觀意識決定，缺 乏客觀標準，依此鑑定模式，所得結論自然無法確認真正成 因與責任歸屬，故鑑定人之證述實不足採信。
㈢本案係屬民間承攬室內裝修工程非為公共工程十分明確，公 共工程與民間工程無論在規模與品質要求方面均有天壤之別 ，鑑定報告竟以公共工程委員會頒布之工程單價為參考基準 而估算出系爭工程之參考造價，其專業性與公正性實非無疑 。另以臺北市政府於95年7月所修訂建築物施工損害鄰房鑑 定手冊中附錄4B工程單價表，比對系爭鑑定報告之工程單價 發現，諸多適用工項，包括地坪1:3水泥沙漿粉刷，牆及平 頂1:3水泥沙漿粉刷，牆貼馬賽克，矽酸鈣板天花板，砌1/2 B磚牆等項目，鑑定報告書中之工程單價均低於甚至遠低於 施工損鄰手冊中之工程單價，可知鑑定人之證詞並非事實。 至於系爭工程臥室空間之原陽台部分前屋主早已外推，鑑於 前屋主外推部分之外牆內側凹凸不平，基於未來油漆表面平 整度之要求，遂以矽酸鈣板包覆外推部份之外牆內側，此為 純粹木作工項，是以估價單中「陽台外推區包牆工程」之項 目列於「木作工程」項中第21款十分明確，與歸屬「泥作工 程」的各項防水工程完全無關，呈報估價單時已逐項說明， 而根據原告自行委託結構技師公會之鑑定報告書，顯然鑑定 人亦認定該項為純粹木作工程，而以木作計價單位尺來估價 ，被告並未承包任何外牆防水的內容。
　㈣被告不須負未使所承建工作物具備相當於約定總工程款價值 　之上等品質之損害賠償責任：
　⒈系爭工程係經兩造就設計、施工方法、所用材料及造價等均 充分討論而簽定，工程總價並經原告之同意，故並無所謂以 中等品質充數之情事，系爭契約乃係基於私法自治及契約自 由原則雙方合意所簽訂，況且何謂高等品質抑或中等品質亦 非原告所得片面解釋，遍觀契約內容，並無原告所稱「所約 定之工作物絕對屬於上等品質之物」，被告所承攬之系爭工 程，各項目施工之單價均符合一般造價之行情，而無高估之 情事，本案之裝修價格，於裝修前已與原告充分討論，並經



原告之同意，且於裝修完成時其亦已欣然付清款項，其於事 後主張價格太高，顯有違誠信原則而不足取。
⒉依結構技師公會鑑定報告鑑定價格「5吋寬海島型木地板」 每坪僅須3,500元，並未註明表材厚度及木地板種類，則木 地板修復廠商每坪修復之價格亦應為3,500元，然其實際施 工價卻為6,720元，足見被告並未浮報價格，被告與原告所 約定之設計費及工程管理費，以室內裝潢而言，係為中等價 位而無過高之處。
㈤施工過程必有耗材、損料，不可能精準到毫無工法上之耗損 ，故施工結果之實際數量縱與估價單上之數量稍有不符，亦 係施工過程之耗損所致，並無所謂浮報數量之情事，因此， 被告並未浮報所承攬工作物之數量，不須負賠償責任。此外 ，與原告所簽定之室內裝修工程委託書中所附估價單，僅於 「5吋寬海島型木地板」工項註明含耗損，係基於本案客廳 為半圓形，其損耗情況與方形空間有所不同是以特別註明， 但不代表其他如拋光石英磚、磁磚、馬賽克、大理石等其他 工項無損耗，實際上只要有裁切就有損耗，自不因註明與否 而有浮報數量之問題。又客廳天花板重複估算部分，木工師 傅之計價方式是以平面式天花板為基礎，特殊造型部分再額 外估算，是以並無重覆計算問題。
㈥系爭工程位於管理嚴格的薇閣大樓內，室內裝修切結保證書 第6條規定：各項會產生雜音、震動或其他妨礙安寧之裝修 施工（拆除）時間為上午9點至12點，下午14點至17點，中 午休息時間12點至14點不得施工，而裝潢工程中舉凡水電工 程需配管打牆、木作固定角材於牆壁及天花、泥作裁切施工 、空調安裝等均會產生令住戶厭惡之雜音、震動，因此大樓 管理人員基於職責所在及避免住戶責難之考量均認定上述產 生震動噪音之工作為妨礙安寧之裝修施工而被要求1日僅能 施作6小時之工項，而非僅拆除一項，原告提供之施工裝潢 登記簿整理表，足見被告一日僅能施作6.5小時之工時，與 一般工程單價以1日8小時計算相去甚遠，連帶增加施工成本 。
㈦原告請求住宿旅館費用之統一發票，係由福華大飯店股份有 限公司（下稱福華飯店）開立交付財團法人中華顧問工程司 ，系爭工程之主臥室進行修繕時，住宿旅館並非唯一之選擇 ，其旅館費用之支出與損害間並無因果關係，且於選擇旅館 時，亦可尋找中低價位者，為何非挑費用昂貴之五星級大飯 店不可？況系爭工程之修繕完全位於主臥室內，其他空間均 可正常使用，並非有絕對必要移居五星級飯店。再者，發票 買受人為財團法人中華顧問工程公司，費用亦由該財團法人



支付，該消費明細中竟尚有電話費、洗衣費等項目，均系爭 合約無涉。況系爭工程之工期為3個半月，原告僅修繕一間 主臥室木地板及其浴室，竟須費時1個月期間修復，實屬過 長。又原告居住地與辦公室均位於台北市中心區，其接見往 來客戶及相關人士理當於辦公處所進行，與優質旅館之選擇 毫無關聯，加之飯店業對於住宿包月之客戶均有相當之優惠 ，其所提住房費用亦屬偏高，於時間及價格方面確屬浮報。　㈧被告不須負消保法第51條懲罰性賠償責任，系爭工程受損縱　 係被告之因素造成，亦係承攬工程之瑕疵修補或減少價金問 題。換言之，系爭商品（承攬工作物）或服務絕無安全或衛 生上之危險，且被告更無故意或過失肇致原告損失，原告請 求應無理由；又縱使被告依消保法第51條須負責，但被告絕 非故意，依其但書之規定，亦僅須負1倍以下之懲罰性賠償 金。
㈨並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事實：
　㈠兩造確於93年10月 3日簽訂室內裝修工程委託合約書，約定 　由被告承攬系爭工程，工程期限為93年9月29日起109日曆天 內完工，總工程款 3,742,000元，嗣經追加工程而使總工程 款增加為4,430,000元，系爭工程已於94年1月15日完工交付 ，原告已於94年3月1日給付4,430,000元予被告。 ㈡原告曾於94年11月4日委託結構技師公會鑑定系爭工程，結 構技師公會於94年11月30日指派戊○○結構技師偕同原告會 勘系爭工程，上開會勘通知已送達被告，惟被告因不同意選 任結構技師公會擔任鑑定機關，故未偕同會勘。四、本件經本院於96年12月11日與兩造整理並協定簡化之爭點為 （見本院卷第334頁反面）：
㈠系爭鑑定報告是否有證據能力及證明力？
㈡被告所交付之系爭工程是否符合兩造約定之品質及數量？原 告依民法第494請求減少1,296,015元報酬暨依民法第179條 請求工程浮報數量及工程管理費合計77,139元，是否有據？ ㈢原告依民法227條第2項請求被告給付79,445元之回復原狀費 用（拆除及修復木地板及大理石）及旅館費用186,148元， 合計265,593元之損害賠償，是否有據？ ㈣本件是否有消費者保護法之適用？原告依消費者保護法第51 條請求被告給付796,779元之懲罰性賠償是否有據？五、本院判斷如下：
㈠有關被告辯稱系爭鑑定報告之鑑定單位結構技師公會及鑑定 人戊○○並非本院所選任，亦非兩造所合意之鑑定單位及鑑



定人，顯侵害被告之在場見證權，故無證據證明力乙節。查 系爭鑑定報告係由原告於94年11月4日委託結構技師公會進 行鑑定，嗣結構技師公會先後指派戊○○結構技師進行勘查 ，並先後於94年11月7日、94年11月22日通知被告於94年11 月15日、94年11月30日會勘系爭工程，上開會勘通知已送達 被告，惟被告均回覆不同意選任結構技師公會擔任鑑定機關 ，故未偕同會勘等情，為兩造所不爭，並有存證信函附卷可 證（見本院卷第162至168頁），顯見原告及鑑定機關均已通 知被告到場參與會勘，尚難謂有何侵害被告之在場見證權。 次按，室內裝修業應設置專任專業技術人員。本法所稱專業 技術人員，指向內政部辦理登記，從事室內裝修設計或施工 之人員；依其執業範圍可分為專業設計技術人員及專業施工 技術人員。專業施工技術人員，應具下列資格之一：領有 建築師、土木、結構工程技師證書者，室內裝修管理辦法第 9 、13、15條第1款分別定有明文，是以領有結構工程技師 證書資格者，亦得為室內裝修之專業施工技術人員，而系爭 鑑定報告係由結構技師公會指定戊○○結構工程技師製作， 亦為兩造所不爭，尚難謂其不具室內裝修之專業背景。又鑑 定人由受訴法院選任，並定其人數。法院認為必要時，得囑 託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見 。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。民事訴訟 法第326條第1項、第340條第1項定有明文。本件鑑定機關雖 非本院所囑託，鑑定人亦非本院所選任，依上開規定，系爭 鑑定報告自係原告所提出之私文書，被告雖對上開私文書之 內容有所爭執，惟上開私文書之內容業經證人戊○○於96年 5 月30日到庭就其親身見聞之事實具結作證，並經兩造加以 詰問（見本院卷第199至203頁），系爭鑑定報告自應認有證 證據能力，至於該私文書之證明力如何，則由本院踐行調查 證據之程序後由其強弱定其取捨，被告辯稱系爭鑑定報告無 證據能力云云，洵非可採。
㈡原告主張系爭工程有浮報數量，且所交付之工作物之價值僅 3,133,985元，不符兩造所約定443萬元之品質，且主臥浴室 未確實施作防水工程，故被告所完成之工作物有未具備約定 品質、價值減少及未具備通常效用等瑕疵等情，業據其提出 系爭鑑定報告為據。經查：
⒈工程浮報數量部分：
　依系爭契約所附估價單之記載，泥作工程第4項「地坪貼霧 面拋光石英磚工資」之數量為30m2，惟經鑑定結果其數量僅 為26m2，第5項「霧面拋光石英磚材料60x60」之數量依約為 30 m2，惟經鑑定結果其數量僅為26m2，第7項「玄關地磚貼



工」之數量依約為7.5m2，惟經鑑定結果其數量僅為5.5m2 ，第8項「玄關地磚40x40」之數量依約為7.5m2，惟經鑑定 結果其數量僅為5.5m2，石材工程第1項「主臥洗臉台大理石 台面」之數量依約為16才，惟經鑑定結果其數量僅為12才， 第2項「加工搗5mm角磨光」之數量依約為15尺，惟經鑑定結 果其數量僅8尺，木作工程第16項「主臥圖書吊櫃」之數量 依約為7尺，惟經鑑定結果其數量僅5.36尺，木作工程第26 項「主臥電視暨展示櫃」之數量依約為5尺，鑑定結果之數 量僅為4.58尺（見本院卷第46- 48頁及鑑定報告第62-63頁 ），足見被告所交付工作物之數量確未符合兩造所約定之數 量。被告雖辯稱：施工過程必有耗材、損料，施工結果之實 際數量，縱與估價單上之數量稍有不符，亦係施工過程之耗 損所致，並無所謂浮報數量之情事云云，惟查，依系爭契約 所附估價單僅有木作工程第24項「5吋寬海島型木地板」於 備註欄載明「含耗損」（見本院卷第48頁），顯見被告於製 作估價單時已考量材料耗損之情事，惟估價單之其他工作項 目則均未有包含耗損之記載，亦未載明耗損之預估比例，原 告顯無從依估價單確定被告應給付之工程數量，足見被告應 交付之工作物數量除「5吋寬海島型木地板」外，應以估價 單所記載之數量為準，始為合理。此外，木作工程第4項「 其他區域造型平頂」之數量依估價單之記載為41坪，經鑑定 結果其數量雖僅26坪（見鑑定報告第63頁），惟依系爭鑑定 報告之記載，此係鑑定人認為客廳造型天花板之結構與其他 區域造型平頂之結構不同，故而將之獨立估算（見鑑定報告 第5頁），亦即系爭鑑定報告所載「其他區域造型平頂」之 面積，並未包括客廳平面天花板之面積，然依估價單之記載 ，木作工程中有關天花板造型部分係包括「主浴室造型平頂 」、「公浴造型平頂」、「其他區域造型平頂」及「客廳造 型天花板」（見本院卷第47頁），惟「客廳造型天花板」之 數量係1式（見鑑定報告第51頁），並未記載其面積，是以 「其他區域造型平頂」之面積應係扣除主浴室及公用浴室平 面天花板以外之平面天花板面積，並應包括客廳平面天花板 之面積在內始為合理，而與「客廳造型天花板」無涉，況證 人即系爭工程施工廠商嚴永國於另案偵查中證稱：「我們的 算法是以平面價錢為基礎，造型部分再額外估算價錢，這是 一般室內設計的算法。」等語（見95年偵字第10152號卷第 215頁），是以尚難僅憑系爭鑑定報告而謂「其他區域造型 平頂」有何浮報數量之情事，被告辯稱客廳天花板係以平面 式天花板為基礎，特殊造型部分再額外估算等語，應堪採信 。




⒉主臥浴室未確實施作防水工程部分：
經查，證人即浴缸廠商王萬寶於另案偵查中證稱：「（當天 是否有會同告訴人【即原告】與被告及被告的施工廠商會勘 浴缸的工程？）有，本案是因為臨時改變水龍頭開關的位置 ，由原來浴室電視機的位置變更至靠近臥室的位置，這樣變 更會使得出水口與開關的位置不在同側，所以必須加裝高壓 軟管把開關與出水口連結，當天會勘的情形，就是只要把熱 水打開高壓軟管就會些微漏水，這是屬於保固範圍內，也是 設置維修孔的目的，這種漏水不會造成木質地板與大理石變 色，我認為主要的原因是浴缸的防水層沒做，．．」、「（ 浴缸如有做防水工程，高壓軟管的漏水會不會造成木質地板 與大理石變色？）不會，這是常理，陽台與房間間也要做防 水，縱使陽台積水也不會造成房間的木質地板變色。」（見 95年偵字第10152號卷第67-68頁），另證人嚴永國則證稱： 「（當天是否有會同告訴人【即原告】與被告及被告的施工 廠商會勘浴缸的工程？）有，當天情形是把浴缸掀起來後， 發現水龍頭的接頭在漏水，整個浴缸的底下雖然沒有積水但 很潮溼，本案是因為漏水與溼氣的關係才會導致地板與大理 石變色。我做浴室門口的那側防水的高度約三塊磚的高度， 這是配合浴室門檻所做的整體防水，後來要浴缸時才知浴缸 的高度，那時才在防水的上方再砌磚塊至浴缸高度，這一段 後來所做的磚塊是為了支撐浴缸，這個部分是不用做防水， 也因為這部分沒有防水，加上磚塊吸軟管所漏的水才會導致 。」、「．．另外事先我不知道浴缸的高度，所以浴缸靠近 臥室的這一側防水高度只做到門檻，約有2塊磚的高度」（ 95年偵字第10152號卷第68頁、第154頁），參以卷附之現場 照片（見本院卷第89、94-95頁），系爭浴室門口之木地板 確有受潮變色，且浴缸大理石亦有部分暈染部分變成磚紅色 之情形，足見系爭工程之浴室確因浴缸水龍頭之高壓軟管有 漏水之情事，因而造成浴缸下方之溼氣提高，且因浴缸側面 之防水高度僅施作至門檻高度，其餘浴缸側面則僅以磚塊支 撐，而未施作防水工程，磚塊吸收漏水及其他溼氣後，乃向 外滲透造成浴缸大理石變色及浴室門口木地板之受潮，參以 系爭鑑定報告亦認為：磚牆壁面未作防水披覆，造成蘊績內 部之水氣及結露水匯集於地面再被磚石吸收，水份待磚塊達 飽合溼度後便向外滲透，致使鄰近浴缸之木板有受潮現象（ 見鑑定報告第4頁），被告雖辯稱承載浴缸重量之側牆不須 施作防水云云，惟依被告所呈之建築物防水設計手冊記載： 「浴室由於室內濕氣較重的原因，因此若隔間牆係採用磚砌 牆或多孔隙吸水性隔間材料時，則防水層之施作高度必須及



於上一層樓板之下緣。但若係採用RC牆或吸水性較低之材質 時，可依其用水之高度作防水之處理即可」（見本院卷第 229頁），由上可見磚砌牆係屬吸水性較高之材質，而本件 係採用磚砌牆作為浴缸側面之支撐，復於磚砌牆外採用大理 石作為浴缸台面石材，而浴缸台面石材之施作亦係系爭工程 承攬之範圍（見本院卷第46頁），則被告於設計時即應考量 磚砌牆係屬吸水性較高，而吸水飽和之磚塊即可能向外滲透 導致浴缸台面之大理石變色，而應於磚砌牆外施作防水，況 主臥浴室之浴缸靠近臥室側之防水高度僅做到門檻，業經證 人嚴永國於另案結證無訛，足見主臥浴室靠臥室側牆之防水 高度不足，被告所辯不足採信，是以原告主張主臥浴室之防 水工程並未符合兩造所約定之品質，應堪採信。 ⒊工作物未符合約定品質部分：
⑴原告另主張被告所交付之工作物之價值僅3,133,985元，不 符兩造所約定443萬元之品質乙節，無非以系爭鑑定報告所 算之系爭工程造價為其依據，惟查，證人戊○○於本院結證 稱：「（新台幣3,133,985元整造價是如何計算得知？）數 量是以現場實際測量，隱蔽的部份，包括電線、拆除工程、 水電工程中的蒸汽室及其他專用電源、全區電源線更新是用 推估的方法計算數量，至於單價，例如拆除工程部分，我們