損害賠償
臺灣臺北地方法院(民事),金字,93年度,59號
TPDV,93,金,59,20080114,3

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　93年度金字第59號
原　　　告　　丙○○○金融股份有限公司
法定代理人　　戊○○
訴訟代理人　　鄭惠蓉律師
　　　　　　　鄭涵雲律師
被　　　告　　國票綜合證券股份有限公司
法定代理人　　己○○
訴訟代理人　　陳瓊苓律師
　　　　　　　劉振瑋律師
上列一人
複　代理人　　胥博懷律師
　　　　　　　陳羽筠律師
　　　　　　　詹豐吉律師
被　　　告　　乙○○原名陳心
訴訟代理人　　唐達興律師
複　代理人　　羅瑞洋律師
被　　　告　　丁○○　住台北縣中和市○○路○段135巷3弄1號
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年12月11日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告國票綜合證券股份有限公司應給付原告新台幣伍仟貳佰柒拾玖萬陸仟伍佰陸拾壹元，及其中新台幣肆仟壹佰玖拾玖萬肆仟柒佰陸拾壹元自民國八十七年十一月十四日起，其餘新台幣壹仟零捌拾萬壹仟捌佰元自民國八十七年十一月二十一日起，均至民國九十年四月三日止，按年息百分之九點七五計算之利息，暨均自民國九十年四月四日起至民國九十年六月四日止，按年息百分之九點三五計算之利息；自民國九十年六月五日起至民國九十年七月二十四日止，按年息百分之九點一計算之利息；自民國九十年七月二十五日起至民國九十年九月二十五日止，按年息百分之八點六計算之利息；自民國九十年九月二十六日起至民國九十一年九月一日止，按年息百分之八點三五計算之利息；自民國九十一年九月二日起至民國九十一年十一月十八日止，按年息百分之七點四三計算之利息；自民國九十一年十一月十九日起至民國九十二年七月九日止，按年息百分之六點九五計算之利息；自民國九十二年七月十日起至清償日止，按年息百分之六點六五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告國票綜合證券股份有限公司負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹仟柒佰陸拾萬元或同面額



之中央政府建設公債九十一年度甲類第四期（代號A91104）供擔保後，得假執行；但被告國票綜合證券股份有限公司如以新台幣伍仟貳佰柒拾玖萬陸仟伍佰陸拾壹元或同面額之國泰世華銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告國票綜合證券股份有限公司（下稱國票公司）起訴 時法定代理人為甲○○，嗣於審理中，其法定代理人曾變更 為鍾甦生，現為己○○，有被告國票公司提出公司變更登記 事項卡附卷可稽，並由渠等聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告 原起訴請求：「⒈被告國票公司與被告乙○○（原名陳心萍 ）應連帶給付原告新台幣（下同）6,972萬8,610元，及自民 國87年11月3日起至清償日止，按年息9.75 %計算之利息。 ⒉被告國票公司與被告丁○○應連帶給付原告1,800萬3,000 元，及自87年11月11日起至清償日止，按年息9.75%計算之 利息。⒊原告願以現金或中央政府公債供擔保，請准宣告假 執行」。嗣於93年12月15日具狀擴張及減縮訴之聲明為：「 ⒈被告國票公司與被告乙○○應連帶給付原告6,999萬1,269 元，及自87年11月14日起至清償日止，按年息按年息9.75% 計算之利息。⒉被告國票公司與被告丁○○應連帶給付原告 1,800萬3,000元，及自87年11月21日起至清償日止，按年息 9.75%計算之利息」。又於96年3月22日具狀變更訴之聲明為 ：「⒈先位聲明：⑴被告國票公司與被告乙○○應連帶給付 原告6,999萬1,269元，及自87年11月14日起至清償日止，按 年息9.75%計算之利息。⑵被告國票公司與被告丁○○應連 帶給付原告1,800萬3,000元，及自87年11月21日起至清償日 止，按年息9.75%計算之利息。⑶原告願以現金或中央政府 建設公債91年度甲類第4期（代號A91104）供擔保，請准宣 告假執行。⒉備位聲明：⑴被告國票公司應給付原告8,799 萬4,269元，及其中6,999萬1,269元自87年11月14日起至清 償日止，按年息9.75%計算之利息，及其餘1,800萬3,000元 自87年11月21日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息。 ⑶原告願以現金或中央政府建設公債91年度甲類第4期（代 號A91104）供擔保，請准宣告假執行。」經核其聲明之追加 變更，請求之基礎原因事實並未改變，且在數額上有所更動



，亦係屬擴張或減縮訴之聲明之情形，揆諸前開說明，自應 認原告所為訴之追加變更為合法。
被告丁○○未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰准原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、原告起訴主張：
緣原告與協和證券股份有限公司（下稱協和公司）於85年5 月30日簽訂融資融券代理契約書（下稱系爭代理契約）。嗣 後，協和公司於91年10月18日與國票公司合併，以協和公司 為消滅公司，國票公司為存續公司，概括承受協和公司之權 利義務，合先敘明。查被告國票公司所聘僱之證券營業員即 被告乙○○（原名陳心萍）、丁○○（下稱被告乙○○等2 人），趁機盜用被告國票公司客戶即訴外人李棋卉、梁強、 李志文、張月嬌、莊文章、黃佩娟、何欣怡、顧興時、康倫 彰、曾珠守（下稱李棋卉等10人）之信用帳戶，再以向原告 申請融資之方式，分別買進金緯纖維股份有限公司（下稱金 緯公司）、聚亨企業股份有限公司（下稱聚亨公司）、普大 興業股份有限公司（下稱普大公司）、台芳開發股份有限公 司（下稱台芳公司）、中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中 鋼構公司）股票（下稱系爭股票）。被告國票公司將系爭股 票之不實交易紀錄編製融資買進彙計表，送交原告辦理融資 融券業務，原告基於此不實之融資買進彙計表將融資款項撥 入各被盜用客戶之帳戶，俾完成交割。嗣後因系爭股票作為 融資擔保品之維持率不足，原告通知李棋卉等10人償還融資 借款，惟渠等均置之不理，遂對李棋卉等10人提起訴訟。經 渠等於訴訟中均否認曾以融資方式買進系爭股票，致使原告 均受敗訴判決確定後，原告始知悉被告乙○○等2人盜用帳 戶之不法情事。李棋卉等10名投資人既未融資買進系爭股票 ，則原告依融資融券契約所為之融資撥款，對李棋卉等10人 均不生借貸款項交付之效力，原告顯無法向投資人求償，自 受有財產權損害；且原告於撥付融資款後積極財產因而減少 ，財產上利益亦受有損害。
系爭公司股票係由被告國票公司受僱人乙○○等2人盜用李 棋卉等10人帳戶所買進，核其所為已違反當時證券商管理規 則第36條、證券商負責人與業務人員管理規則第16條規定， 該等法律皆屬保護他人之法律。被告乙○○等2人盜用李棋 卉等10人名義買進系爭公司股票，已涉及刑法偽造文書罪嫌 ，故被告乙○○、丁○○係以背於善良風俗之方法加損害於 原告，致原告受有撥付融資款無法受清償之損害。綜上，被 告乙○○等2人應依民法第184條第1項前、後段及第2項規定 ，對原告負侵權行為損害賠償責任。而被告國票公司疏於監



督內部營業員作業，使被告乙○○、丁○○有機可趁盜用客 戶帳戶，亦應按民法第188條第1項規定，與被告乙○○、丁 ○○負連帶損害賠償責任。
原告與被告國票公司簽有系爭代理契約，委任被告國票公司 並授與代理權，顯見原告與被告國票公司間有委任契約存在 ，今國票公司交付予原告之融資買進彙計表並非根據投資人 真實下單紀錄所編製，被告國票公司顯然未盡善良管理人注 意義務，故意或過失而未發覺該彙計表不實，仍交付予原告 ，使原告憑該彙計表撥付融資款而受有損害。另被告國票公 司以營業員乙○○等2人做為對原告委任事項之債務履行輔 助人（詳如下述），今營業員對原告有故意或過失侵權行為 ，依民法第224條之規定，視為被告國票公司之故意或過失 ，且依上所述，被告國票公司與原告間有委任關係，其未盡 善良管理人之注意義務使營業員乙○○等2人盜用客戶帳戶 致原告受有損害，依民法第544條之規定，被告國票公司自 應負違約責任及損害賠償責任甚明。
被告乙○○等2人為被告國票公司之債務履行輔助人： ㈠依業務操作辦法第15條規定，證券營業員受託買賣股票時 ，若投資人欲以融資或融券方式買進或賣出，該營業員亦 同時負責融資或融券業務之辦理，故被告乙○○及丁○○ 當屬被告國票公司辦理融資融券業務之人員。
㈡依證券買賣操作實務、當時證券商負責人與業務人員管理 規則第2條第2項、第4條第2項規定可知，「辦理融資融券 業務」係包含於「辦理受託買賣有價證券業務」之內。又 依前述管理規則第18條規定可知，因被告乙○○等2人有 於買賣委託書上勾選融資選項，故縱使渠等無從事融資融 券業務權限，亦視為被告國票公司有授權渠等為之。 ㈢依系爭代理契約第1條規定，被告國票公司應為原告辦理 投資人融資融券、清償融資融券等事項，而此「投資人融 資融券事項」既無另約定限制條款，當係指所有與融資融 券有關之事項，始符合雙方當事人訂約真意。且實務運作 上必須先有投資人以融資方式向證券營業員下單買進，始 得依該買賣委託書計算融資款項、製作單據，並向證金公 司交付融資買進彙計表，申請撥付融資款，上開各事項乃 融資融券業務之整體，應一體看待。因此營業員勾選融資 選項之行為當然屬系爭契約之範疇，而為被告國票公司契 約義務之一部分。又被告乙○○等2人是否為辦理融資融 券業務之人員，為被告國票公司內部業務分工之範疇，原 告或第三人實無從得知，被告乙○○等2人客觀上行為既 屬融資融券整體業務一部分，即應認屬於被告國票公司融



資融券業務之履行輔助人。
㈣被告乙○○等2人盜用帳戶行為是否屬於民法第224條「債 之履行」行為，應可與民法第188條「執行職務」同解， 蓋上開行為若屬執行職務範圍，因其乃被告國票公司之受 僱人，其間有僱傭契約關係存在，則其執行職務範圍當然 屬於債之履行範圍。本件盜用帳戶行為，係基於職務行為 所發生，自應認為與履行債務具有直接內在之關聯，而同 時屬於執行職務行為及債之履行行為。因侵權行為與債務 履行輔助人行為係分別認定，故單一客觀行為可能同時成 立侵權行為與債務履行輔助人行為，本件原告自可對被告 乙○○等2人主張侵權行為責任，對被告國票公司主張民 法第188條第1項之僱用人連帶賠償責任；同時因被告乙○ ○等2人盜用帳戶行為亦屬債務履行輔助人行為，故被告 國票公司亦須依委任關係負債務不履行責任。
被告乙○○雖曾於本院91年度北簡字第14925號判決證稱有 告訴原告營業員系爭投資人帳戶係訴外人鄭雲生下單，然 其並未具體言明係告訴何人、告訴時間、告訴地點及告知 內容，顯乃被告乙○○推測及片面之詞，並已為原告當庭 否認，亦未為本院91年度北簡字第14925號判決所採，足證 被告乙○○證詞不足為據。而訴外人鄭雲生、唐潤生（下 稱鄭雲生等2人）係於地雷股風暴發生後，主動出面與原告 簽訂併存債務承擔協議書，原告當時始知實際使用帳戶人 為鄭雲生等2人，且於簽約當時鄭雲生等2人並未告知原告 使用系爭投資人帳戶並未得投資人同意。而鄭雲生等2人之 承諾書所謂「與當事人無關」一語，係表示系爭帳戶並非 投資人親自下單之意，並非指原告當時即知情盜用帳戶一 事。原告當時因認為雖非投資人親自下單，惟既然投資人 同意出借帳戶與鄭雲生等2人使用，則投資人與鄭雲生等2 人當然均須負擔清償融資借款責任，故原告於獲得雙重保 障情形下，實無理由拒絕簽訂此協議書。故原告非於融資 借款之初即知悉系爭帳戶實際使用人為鄭雲生等2人，且原 告對於投資人敗訴判決確定後始知悉盜用帳戶情事，本件 侵權行為請求權自未罹於時效。
原告為一證券金融機構，於87年間之融資利率為週年利率 9.75%，嗣後融資利率變更詳如附表二可認依通常情形，原 告融資款項即可依週年利率9.75%取得利息，原告自可以此 利率計算其所失利益。復依系爭融資融券契約第7條第2項約 定：「前項利息按甲方（融資戶）融資融券成交日後第二營 業日迄清償前一日之日數計算。」故被告乙○○盜用帳戶部 分，以何欣怡帳戶之87年10月31日為利息最後起算基準日，



原告得請求自87年11月3日起至清償日止之融資利息；被告 丁○○盜用帳戶部分，則以康倫彰帳戶之87年11月9日為利 息最後起算基準日，故原告得請求自87年11月11日起至清償 日止之融資利息。因鄭雲生還款金額為68萬5,000元，唐潤 生還款金額為155萬3,029元，原告爰依民法第323條規定， 主張該二筆清償款應先扣抵利息，故鄭雲生還款金額得扣抵 原告對被告國票公司及乙○○請求之利息日數11日，唐潤生 還款金額得扣抵原告對被告國票公司及丁○○請求之利息日 數10日。
原告確實受有損害：
㈠李棋卉等10名投資人既未融資買進系爭股票，則原告所 為之融資撥款，顯無法向投資人求償，自受有財產權損 害，原告撥付融資款後積極財產因而減少，財產上利益 亦受有損害。
㈡原告從未與鄭雲生、唐潤生就融資借貸達成意思表示合 致，何來借款返還請求權。又原告於撥付融資款當時即 受有損害，與原告有無取得融資買進股票作為擔保無關 ，亦非於撥付融資款同時，即可處分該股票而獲得足額 滿足，自不能據以認定原告未受有損害。原告於撥付融 資款同時雖取得系爭公司股票，當時因融資債務尚無不 能履行或擔保品維持率不足之處分原因，故原告不能處 分系爭股票，並無受有利益，何來損益相抵。
原告就損害之發生或擴大並無與有過失：
㈠原告於信用交易帳戶開戶階段，並無實質審查是否為本 人開戶之義務：
⒈投資人本人須親持身分證至證券經紀商處簽訂融資融券 契約書、申請開立信用交易帳戶，經證券經紀商確認開 戶者為本人、審核文件後，將相關資料送經證券金融公 司再行審核無誤後，投資人始能從事融資融券股票買賣 ，惟投資人仍應委託證券經紀商下單，整個融資交易過 程中，投資人與證券金融公司均無直接接觸，所有融資 交易活動均係透過證券經紀商辦理。依系爭融資融券代 理契約第一、（一）、1與2約定可知，投資人向原告申 請開立信用交易帳戶階段，被告國票公司向投資人詳細 解說契約內容、提供投資人書面資料等義務須以真正有 投資人存在為前提，因此被告國票公司自負有確保投資 人為本人開戶真實性之義務。
⒉依業務操作辦法第9條第1項、第2項規定可知，委託人 （投資人）為自然人時，應親持國民身分證正本供證券 商審核，以及原證3之「開立證券信用交易帳戶申請表



」上有一欄記載「申請人身分證影本（法人機構代表人 身分證影本）請證券商確實核對正本」，足證被告國票 公司確實負有審核開立帳戶之投資人為本人之最基本義 務，且原告所負徵信審核義務，乃就被告國票公司所轉 送之「書面資料」作覆核工作，而毋庸再對投資人為身 分確認工作。
⒊縱原告有就投資人之身分再行確認之義務，且原告未能 查核李棋卉5人之真正身分而准予開戶，惟對照李志文 等5人有真實開戶者，原告於此亦生損害，足證損害之 發生原因實乃被告乙○○等2人盜用帳戶虛偽下單之行 為，而非盜開信用交易帳戶之行為，故原告並無與有過 失。
㈡原告就莊文章、黃佩娟、康倫彰及曾珠守帳戶之首筆下單 日早於開戶日，並無與有過失：
莊文章之融資契約成立日期為87年7月14日，首筆交易日 為87年7月10日，然造成本件損害之成交日期為87年9月8 日，故首筆交易日雖發生於契約成立前，卻與本件損害 無關。若投資人開戶後欲隨即下單，實務上為方便投資 人下單，會允許先傳真相關文件經證券金融公司審核無 誤後，同意投資人先行下單買賣，此時融資融券契約已 成立，證券經紀商嗣後再將開戶文件正本轉送證券金融 公司。本件莊文章、黃佩娟、康倫彰及曾珠守帳戶即有 上開情形，故原應押印首筆交易下單日期，因原告公司 作業人員誤押印開戶文件正本轉送予原告之日期，乃發 生首筆下單日早於開戶日狀況，此亦為被告國票公司所 明知。再者，被告乙○○等2人明知投資人未開立信用交 易帳戶，仍盜用投資人帳戶下單交易，被告國票公司亦造 送融資買進彙計表予原告，亦難謂無故意或過失。參照其 餘李棋卉等6人帳戶並無首筆交易日早於開戶日之情形， 惟渠等帳戶仍遭盜用，足證此並非損害發生或擴大之原因 。
㈢原告對被告國票公司轉送之不實融資買進彙計表等資料， 並無實際查核是否為本人下單之義務，故原告對本件損害 之發生並無與有過失：
⒈投資人融資買進股票須委託證券經紀商下單，僅證券經 紀商與投資人有所接觸，故證券經紀商方為審核是否有 盜用他人名義下單情形之人，證券金融公司毋庸亦無可 能針對投資人每一筆融資交易之真實性為審查。依系爭 代理契約第4條規定，原告係有權而非義務抽查委任事 項有關之「書表資料」，且原告核對抽查之對象亦非投



資人每筆下單資料是否為本人下單。
⒉信用交易交割清單係依據融資買進彙計表而來，故業務 操作辦法第21條所稱之「核對」，係指書面核對信用兩 者數字有無錯誤，並非實際上核對每一筆融資交易是否 為投資人真實下單，故原告無從發現盜用帳戶情形，原 告並無與有過失。
⒊在87年間一連串地雷股事件發生之前，只要投資人融資 下單程序合法，信用額度足夠，依當時主管機關對融資 融券採全面開放之政策環境下，證金公司無法也不能拒 絕投資人融資。本件營業員盜用帳戶融資買進股票，外 觀上無法發覺程序上有任何違法之處，而原告亦依當時 市場開放政策予以融資，不能以事後發覺盜用人頭戶， 而倒果為因推認原告當時准予融資有過失。
⒋縱認原告與有過失，法院審認過失之比例應依雙方原因 力之強弱與過失之輕重定之。被告國票公司為第一線與 投資人接觸之人，原告於整個融資交易過程，均未與投 資人有所接觸，若謂原告與有過失，被告國票公司所負 之過失比例恆大於原告。且兩造當初簽訂融資融券代理 契約時，已各自就所應負擔之風險評估在內。
查被告乙○○盜用梁強、李棋卉、、李志文、張月嬌、莊 文章、黃佩娟、何欣怡（下稱梁強等7人）之信用交易帳戶 融資之金額，扣除因擔保品維持率不足而處分之聚亨公司 、普大公司、台芳公司、中鋼構公司股票及鄭雲生等2人之 還款，則原告就被告乙○○盜用部分得求償之金額為6,999 萬1,269元；依同樣計算方式，原告就被告丁○○盜用顧興 時、康倫彰、曾珠守（下稱顧興時等3人）帳戶得求償之金 額為1,800萬3,000元。另金緯公司股票因擔保品維持率不足 ，經原告通知李棋卉等人補繳均未獲回應，因追繳期限分別 為88年1月13日至同年1月19日，原告乃於各該追繳期限翌日 起，陸續處分金緯公司股票，惟均未能成交，嗣後金緯公司 股票於88年1月20日經台灣證券交易所股份有限公司（下稱 證券交易所）公告為全額交割股，股票呈無量崩跌情形，以 致原告無法處分成交。並聲明：⒈先位聲明：求⑴被告國票 公司與被告乙○○應連帶給付原告6,999萬1,269元，及自87 年11月14日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息。⑵被 告國票公司與被告丁○○應連帶給付原告1,800萬3,000元， 及自87年11月21日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息 。⑶原告願以現金或中央政府建設公債91年度甲類第4期（ 代號A91104）供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被 告國票公司應給付原告8,799萬4,269元，及其中6,999萬



1,269元自87年11月14日起至清償日止，按年息9.75%計算之 利息，及其餘1,800萬3,000元自87年11月21 日起至清償日 止，按年息9.75 %計算之利息。⑶原告願以現金或中央政府 建設公債91年度甲類第4期（代號A91104）供擔保，請准宣 告假執行。
叁、被告丁○○方面：
被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
肆、被告國票公司則以：
侵權行為部分：
㈠查被告乙○○於本院91年度北簡字第2768號判決中證稱， 原告確實知悉實際下單之人為訴外人鄭雲生等2人，並曾 告知原告之經辦人員。又原告從未曾與人頭戶接觸，卻於 88年3月12日、同年9月16日，與人頭戶無關連之訴外人鄭 雲生等2人達成和解並就人頭戶融資交易數額部分簽立協 議書或補充協議書，顯異於一般融資交易常情，益證原告 自始即知悉實際融資下單者係鄭雲生等2人，而仍同意撥 付融資款，顯見原告早已知實際交易人為鄭雲生等2人。 ㈡復查，原告已如前述於88年間與鄭雲生等2人達成合意簽 立協議書及補充協議書，即已知悉系爭帳戶為被告乙○○ 等2人供鄭雲生等2人使用所盜開或盜用。鄭雲生於88年間 出具予原告之承諾書（見被告於94年4月19日提出之民事 答辯四狀所附之被證12），表明「與下列附表帳戶當事人 無關」；又從原告與鄭雲生等2人所簽立之協議書、補充 協議書內容觀之，約定系爭帳戶中之系爭股票為債務擔保 。若原告稱不知鄭雲生等2人係實際使用系爭帳戶買進系 爭股票之人，則豈有可能在未經各該人頭戶書面同意之情 況下，以人頭戶之財產作為毫不相干之鄭雲生等2人債務 之擔保？可見原告種種之主張，於通常生活經驗之認知相 去甚遠，當不足採。綜上述，原告遲至88年8月間即已知 悉系爭帳戶為被告乙○○等2人所盜開或盜用，而原告至 93年8月間始提起本件訴訟，其侵權行為之損害賠償請求 權顯已罹於時效。
㈢原告主張被告國票公司違反當時證券商管理規則第36條第 13款及證券商負責人與業務人員管理規則第16條規定係民 法第184條第2項所定之「保護他人之法律」，惟查被告國 票公司並無違反上開規定之行為，原告亦未舉證證明被告 國票公司有違反上開規定，原告之主張，已嫌無據。又從 上開規定內容觀之，縱認其有保護他人之目的存在，其保 護之對象亦為投資人，至證金公司顯然不在此規定保護對



象之範圍內，則原告既非證券投資人，顯然不在證券商管 理規則保護之對象範圍內，故原告不得主張證券商管理規 則屬民法第184條第2項之保護他人的法律。 ㈣原告一再辯稱，倘伊事前知悉投資人係以人頭戶融資下單 ，則不會同意撥付融資款，而生融資債權無法回收之損失 云云，然若無被告乙○○等2人提供人頭帳戶之行為，則 不生原告融資債權無法回收之結果，僅可稱兩者間有因果 關係。故原告自應就被告乙○○等2人提供人頭帳戶之行 為，依經驗法則，可認以該人頭帳戶融資買進證券，通常 均可能發生同樣損害結果之事實，負舉證之責任，惟原告 就此有利於己之事實，迄今仍未舉證證明。由此，堪認被 告國票公司之營業員即被告乙○○等2人提供人頭帳戶之 行為，與原告因鄭雲生等2人以人頭帳戶向原告融資買進 系爭股票，致原告融資債權無法回收之結果並具相當因果 關係。
㈤縱認被告乙○○等2人盜開或盜用信用交易帳戶之行為係 屬侵權行為，且尚未罹於時效，惟被告國票公司僱用被告 乙○○等2人擔任證券營業員，而系爭盜開或盜用之帳戶 均遵被告國票公司內部規定檢附客戶身分證件填具相關文 件進行開戶，且該等客戶之開戶資料亦經被告國票公司內 部稽核人員逐屬簽核；另被告國票公司之客戶，每月均會 收受對帳單據，該等客戶亦從無質疑或查證之行動，被告 國票公司自然無法知悉盜開或盜用之情事。復以被告乙○ ○等2人所盜開或盜用之帳戶，除買賣系爭股票，亦有買 進與賣出其他股票之行為，其交易情況並無任何異狀，且 在正常寄發對帳單據之情況下亦從未產生任何糾紛，顯見 被告國票公司依正常合理之監督下，就被告乙○○等2人 盜開或盜用帳戶之事仍無法知悉，故就被告乙○○等2人 之選任及監督已盡相當之注意下，仍發生損害，應依民法 第188條但書規定，不負賠償責任。
債務不履行部分：
㈠系爭代理契約第1條所謂「委任事項」與民法第565條所稱 「報告訂約機會」內容相同，解釋當事人之真意及證券信 用交易之實務，應認系爭代理契約之性質為居間，而非委 任。依一般證券信用交易實務，所有投資人與證金公司簽 訂之融資融券契約，皆係由證券商轉交證金公司負責審核 蓋章，而非由證券商負責簽約事宜，另參酌證券金融事業 管理辦法第7至9條規定以及原告之內部控制制度，證券商 僅立於居間之介紹人的法律地位，其法律性質應屬代辦， 而非代理，被告國票公司依系爭代理契約之約定，僅負責



「事實行為之代辦」，例如向投資人解說及轉送文件書表 等，而非「法律行為之代理」。又系爭代理契約第2條所 定「投資人融資融券」之用語，實未將原告授權之項目及 範圍具體敘明，如有疑義，應為不利於擬約人解釋之法理 ，難認對投資人融資授信之徵信、審核等事項，亦為授權 範圍效力。被告國票公司依系爭契約辦理委託事項，所得 受之報酬僅原告可得融資利息之5%，就契約權義、風險應 公平合理分擔且符合誠實信用之原則，實無由據此即將原 告一切經營證券金融業務之風險轉嫁被告國票公司負擔。 原告係透過與被告國票公司簽訂系爭代理契約之方式，委 託被告國票公司代為介紹客戶，並由被告國票公司代辦投 資人向原告申請簽訂融資融券事宜，依原告支付與被告國 票公司報酬之對價相當性觀之，被告國票公司受原告委託 者，僅為居間介紹投資人及代辦申請信用交易之訊息、文 件及款項之傳達及交付，對於投資人信用交易之徵信及審 核，乃由原告自行決定之。依證券金融事業管理規則第9 條規定及證券交易所88年1月21日台證（結）字第42898號 函可知，被告國票公司代理原告辦理之投資人融資融券業 務，乃在於代向投資人收取自備款，並代向證券交易所辦 理交割之義務而已。
㈡原告主張與被告國票公司間有委任契約存在，被告國票公 司之受僱人即被告乙○○等2人之故意過失行為屬於民法 第224條之債務履行輔助人行為，而請求損害賠償。按90 年6月21日修正前證券交易法施行細則第9條第3款、證券 商負責人與營業人員管理規則第4、12條規定，被告乙○ ○等2人身為被告國票公司之業務員，不得兼任融資融券 業務，自不得以被告國票公司之履行輔助人視之。又依證 交所94年3月4日函之說明，被告國票公司之第一線之營業 員（即被告乙○○等2人）所負責辦理之受託買賣有價證 券業務與信用經辦人員負責辦理之融資融券業務二者涇渭 分明，第一線之營業員縱有原告所稱藉機盜用客戶帳戶申 請融資之情形，因非屬被告國票公司履行對原告辦理融資 融券相關業務之履行輔助人，被告國票公司亦不因而須負 違約責任。故被告乙○○等2人就被告國票公司與原告間 之融資融券代理契約而言，非屬被告之履行輔助人，原告 自不得據以主張被告國票公司應負民法第224條之責任。 又查犯罪行為因不得認係履行債務行為，否則無異係以犯 罪行為為契約內容，依民法第72條規定，應屬無效。原告 即不得主張被告乙○○等2人該等行為係為原告履行兩造 間融資融券代理契約。況且履行債務應係債務人或其履行



輔助人有意而為，如其所為者為侵權行為，當非屬債之履 行，而應直接歸類為侵權行為，債務人之行為實無可能既 係履行債務，又係侵權行為，至為明確。
㈢依系爭代理契約，被告國票公司之給付義務中：「代理原 告處理投資人融資融券、清償融資融券、追加擔保或處分 擔保品之事項。」、「代理原告對投資人交付或受領有價 證券或款項。」二者之代理權之行使，皆以原告與投資人 間融資融券契約成立為前提。按代理權之行使必有其所代 理之法律行為，否則，若本人或第三人間之法律關係不存 在，所行使之代理權將何所附麗？代理人行為之法律效力 將如何歸於本人？於融資融券契約不成立時，被告國票公 司既無從履行上開主給付義務，又如何構成善良管理人注 意義務之違反？原告若謂投資人與其有無成立融資關係， 與原告依系爭代理契約向被告請求係屬二事，實有所誤解 ，將使代理關係獨立於基本法律行為外存在，有別於現行 法、實務見解與學說而獨樹一幟。實則，若投資人與原告 不成立融資關係，則原告本不得依系爭代理契約向被告國 票公司請求，被告亦無發生違約情形之可能！系爭代理契 約既係以被告代理原告為法律行為，則法律行為不存在， 規範代理權行使之契約無法適用，乃事理之當然，原告所 指摘者，令人費解。
㈣又原告陳稱被告國票公司未依系爭代理契約，交付真實之 彙計表予原告，有欠缺善良管理人之注意義務，違反民法 第544條之規定：惟依系爭代理契約第1條約定內容觀之， 不在系爭代理契約約定給付義務範圍內之事項，被告國票 公司自不負債務不履行之損害賠償責任。查依當時原告融 資融券業務操作辦法第18條規定，被告國票公司於每營業 日應按融資融券買賣「成交」情形，編製、交付融資買進 彙計表，而目前股票交易市場作業實務均係以電腦撮合成 交並自動回報予買賣雙方之證券商，是「編製融資買進彙 計表」固為被告國票公司依系爭代理契約應負之給付義務 。然依約被告僅負有「應依臺灣證券交易所股份有限公司 （下稱證券交易所）電腦成交紀錄製作、交付融資買進彙 計表」之契約義務，倘被告已憑證券交易所電腦成交資料 如實製作，交付融資買進彙計表，即已完全履行系爭契約 約定義務，符合債之本旨之給付；若被告未製作、或未交 付融資買進彙計表，抑或未如實依證券交易所電腦成交資 料製作，始有違反系爭契約之債務不履行問題。另由系爭 契約觀之，融資買進彙計表中實際下單交易之人與信用交 易開戶之人是否相互一致、確保實際下單交易之人與信用



交易開戶之人是否相互一致等，均非被告國票公司應負之 契約義務至明，故被告國票公司並無違反民法第544條規 定。
原告與有過失：
末查，縱認前揭原告之主張均可成立，惟原告於未對爭系 投資人進行徵信，甚至在未簽約前即予撥款，導致無法發 現系爭投資人為人頭戶之事實，且渠等投資人之資力明顯 不足卻經原告核准最高融資限額1,500萬元之鉅額信用額 度，該等客戶擔保維持率不足時，實無資力提出其他擔保 品或償還債務，故原告未依證券金融業之準則進行徵信， 亦違反原告自行訂定之內控制度，與損害之發生或擴大之 間具有因果關係，應有民法第217條與有過失之適用。又 查原告負有即時連續處分擔保品至成交為止之義務，而未 履行。蓋就金緯公司股票部分，原告至88年1月20日金緯 公司股票成為全額交割股之後即不再處分，惟原告融資予 李棋卉等10人買進金緯公司合計306萬2,000股，然依證券 交易所95年8月17日台證監字第0950021735號函復鈞院時 所附金緯公司股票委託數量表顯示，金緯公司股票在88 年2月25日當天之買單即高達2,425萬股，而當天之賣單僅 1,008萬1,000股，倘原告持有之306萬2,000股，確實履行