臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第二五六九號
原 告 協欣水電工程有限公司
法定代理人 丙○○
被 告 百盛營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 丁○○
複 代理人 戊○○
右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告等應連帶給付原告新台幣貳佰參拾壹萬參仟陸佰參拾元及自民國九十年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告百盛營造股份有限公司應給付原告新台幣貳拾伍萬柒仟零柒拾元及自民國九十年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告等連帶負擔百分之八十五，由被告百盛營造股份有限公司負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾柒萬元供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳佰參拾壹萬參仟陸佰參拾元為原告預供擔保，免為假執行。本判決第二項於原告以新台幣捌萬伍仟元供擔保後，得為假執行；但被告百盛公司如於假執行程序實施前以新台幣貳拾伍萬柒仟零柒拾元為原告預供擔保，免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
１如主文第一項所示。
２被告百盛營造股份有限公司（以下簡稱百盛公司）應給付原告新台幣（下同） 四十一萬零八百二十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。
３原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
１本件三峽民生段集合住宅新建工程原由訴外人清泉營造有限公司興建，其中水 電、消防設備工程部分由原告承攬，嗣因訴外人清泉營造有限公司經營不善宣 告倒閉，而由被告百盛公司接手承建，其中水電、消防設備工程仍由原告承攬 ，原告已施作部分工程，業經被告百盛公司工地主任估驗數量無誤，並由被告 百盛公司核准，工程款金額為二百五十七萬零七百元，除預扣百分之十即二十 五萬七千零七十元為保留款外，另簽發二百三十一萬三千六百三十元之支票共 四紙以支付上開工程款，並由地主即另一被告丁○○立具切結書願為連帶保証 人，詎上開支票四紙屆期均未兌現，被告丁○○亦未付款。前開保留款二十五 萬七千零七十元，被告百盛公司亦未支付原告。嗣被告百盛公司於八十九年十
一月底通知原告勿再進場施作，惟原告於十一月一日至十一月底間已施作部分 工程，核算工程款為十五萬三千七百五十元。
２原告依票據請求權及承攬合約，請求被告百盛公司給付票款（工程款）二百三 十一萬三千六百三十元，被告丁○○係被告百盛公司簽發之工程款支票之連帶 保証人，應與被告百盛公司連帶給付上開金額。除此之外，被告百盛公司預先 扣除二十五萬七千零七十元之保留款，及原告於十一月一日至十一月底施作之 工程款十五萬三千七百五十元，被告百盛公司亦應支付之，合計為四十一萬零 八百二十元。是原告請求被告等連帶給付二百三十一萬三千六百三十元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；另請求被告百盛 公司給付原告四十一萬零八百二十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。
３被告百盛公司於八十九年十一月二十五日通知原告勿再進場施工，此有工程聯 絡單可稽，被告百盛公司之法定代理人甲○○亦供陳「我們有通知原告不要進 場施作，因為被告丁○○不給我們錢」等語（詳九十年十二月二十一日言詞辯 論筆錄），是以本件工程未能全部完工，不可歸責於原告。原告所請求工程款 二百五十七萬零七百元部分，業經被告百盛公司之工地主任柯天送親至工地現 場核對工程計價表，辦理估驗，並呈回公司核准後，由被告百盛公司簽發前開 四張支票支付百分之九十工程款，如該部分之工程未完工，則百盛公司豈會完 成估驗且開立支票付款？又據被告百盛公司陳稱：其與被告丁○○於九十年一 月三日達成協議，就百盛公司積欠原告二百五十七萬七百元工程款，由丁○○ 另開二百五十七萬七百元的本票予百盛公司（見九十年一月十七日言詞辯論筆 錄第三頁），且被告百盛公司於九十年五月二日寄發予被告丁○○及原告之存 証信函中，對於票款及保留款之金額合計二百五十七萬七百元亦不爭執，綜以 上情，該二百五十七萬七百元之工程確實業已完工。 ４被告丁○○係系爭支票票款之連帶保証人，並非工程合約之相對人，原告向被 告丁○○請求給付二百三十一萬三千六百三十元，係基於連帶保証契約，被告 丁○○無權主張該工程未完成或有何瑕疵。被告丁○○稱其依據代位權之行使 ，抗辯系爭工程尚未完工及有瑕疵，惟依民法第二百四十二條之規定，所謂「 怠於行使權利」係指債務人有是項權利得以行使，卻消極不加以行使而言，然 而被告百盛公司並非未行使抗辯權，而係部分爭執，部分自認，並無怠於行使 權利，被告丁○○主張代位行使，自無可採。
５原告於消防檢查時，有在地下一、二樓及屋頂掛上緊急照明燈，以備消防檢查 ，等到交屋時，再將全部之緊急照明燈掛上去，未掛上去之緊急照明燈並未請 款，故八十九年九月三十日之工程計價表第四項「消防器材安裝完成」，其僅 有請求十四分之十三，未請款之部分，即為尚未掛上去之緊急照明燈，在交屋 前，原告即因被告百盛公司之通知而退場。至於三至十二樓部分，依電氣圖雖 有緊急照明燈之設置，然依消防圖則無此設置，就此問題其已與被告百盛公司 之前手清泉營造協議過，清泉營造同意三至十二樓部分不必施作緊急照明燈， 故原告未施作，此部分已通過消防檢查。消防檢查時，發電機及消防馬達是有 通電，也有通過檢查，檢查以後，電源線被偷，被告百盛支票跳票，所以原告
未將電源線補上去。關於被打掉的開關箱箱體部分，原告所埋設的開關箱有符 合工程圖規定的Ｐ數（無熔絲開關級數），並無級數不足之情形，被告不清楚 原告是使用何廠牌的，誤指開關箱級數不足，而將之打掉。就此開關箱之費用 ，原告並未請款。地下一、二樓的開關箱，有施作的部分就有請款，被告丁○ ○所指地下一、二樓開關箱僅有箱體，內部裝置付之闕如，係因為工程僅作到 一半即停工，未作之部分屬送電範圍，要等電氣送審完成才能請款。證人李森 岳所講的與原告工程項目無關，依照工程圖水龍頭是一米二高度，原告有按照 工程圖施作，被告丁○○要求證人李森岳將水龍頭改低，與原告沒有關係。配 管部分原告有完成，水錶尚未裝，所以計價表上是寫送水完成配管，不是寫送 水完成，因為被告百盛公司通知原告退場，所以未及裝上水錶，原告亦未請裝 水錶之款項。原告退場日期係八十九年十一月份，而証人自稱其係九十年二月 九日進場（詳九十一年七月十一日言詞辯論筆錄第五頁），中間有三個月，姑 且不論証人所述是真是假，証人不是直接在原告退場之後即進場施作，此三個 月之期間，工地是否有妥善管理，証人亦無從得知，証人如何能証明原告所作 之工程有任何瑕疵？又証人溫永富、李森岳係受被告丁○○委請承攬工程，顯 與被告丁○○有利害關係，自有偏頗之虞，証言不足採信。証人溫永富所開立 之估價單金額，合計高達二百六十餘萬元，惟查，本件訴訟標的不過二百七十 餘萬元，被告丁○○竟主張原告未完成、瑕疵部分高達二百六十餘萬元，此無 異是主張原告做了許久的工程竟一毛不值，由此可見，被告丁○○所為之種種 抗辯無非是為延滯訴訟而已。又証人溫永富陳稱「（問：被告丁○○共給付多 少工資？）沒有計算，被告丁○○那邊應有單據，是拿現金」（詳九十一年七 月十一日言詞辯論筆錄第五頁）云云，惟倘若溫永富真有幫丁○○做這麼多事 ，竟然不知領了多少工資，還要回去問被告丁○○，令人難以想像，故証人溫 永富所開之估價單、當庭所陳俱違常理，不足採信。乙、被告丁○○未於最後言詞辯論期日到庭，據其以前所為之聲明及陳述如下： 一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。被告如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。
二、陳述：
１原告訴請被告丁○○給付工程款，係基於連帶保證人之法律關係，則「主債務 人所有之抗辯，保證人得主張之」、「主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主 張之」，民法第七百四十二條定有明文，故被告丁○○就本件工程所生之一切 抗辯，自得獨立主張之，合先陳明。
２否認原告所主張本件水電、消防設備工程業已完工並驗收通過乙事，本件工程 有下列缺失：①系爭大樓消防工程根本未施工：全棟三至十二樓各戶緊急照明 燈插座並未施工，如補作此項工程，經溫永富估價，需要費用一百七十九萬六 千九百十六元。②原告所提出之第一次工程計價單，實際上第四項消防器材安 裝工程未完成，第二次工程計價單之第一項消防器材安裝、第三項消防馬達機 組安裝、第四項發電機安裝未完成，第三次工程計價單之第二項地下一、二樓 開關箱組合、第三項送水亦未完成，自不得請款，第三人李森岳補作送水部分 ，被告丁○○已支出二十一萬八千三百六十九元工程款。③消防工程已施作有
瑕疵之部份：計有地下一、二樓、一樓公共區域緊急照明設備有拉線未掛燈， 一至十二樓所埋設之開關箱迴路不足，不符合設計圖說，地下室發電機至消防 室未拉電線，修補上開瑕疵，被告丁○○已支出六十六萬八千五百零六元，另 有Ａ棟十一樓未留魚缸排水及廚房未留排水，Ａ棟十二樓管道間漏水及廚房未 留排水，Ｂ棟十二樓主臥室之衛浴漏水，Ｃ棟三樓及八樓之管道間漏水等瑕疵 。
３原告指稱其僅就送水配管部份請款六萬一千五百元，然送水完成為一工作項目 ，不得任意切割為其他細項，原告已自承未完成送水，故此項目之請款六萬一 千五百元，不得准許。又原告已自承緊急照明插座於電氣圖上列有此項設計， 原告自應依約施工，至於消防審查標準為何，要與兩造間之承攬契約關係無涉 ，原告既未按圖施作緊急照明插座，就此項損害應由原告負賠償責任。 ４另依系爭工程合約書附件一所示，尾款於驗收後付保留款百分之五十，另百分 之五十至保固滿一年時，付清尾款，而保固期限依系爭工程合約書第十八條規 定，為正式驗收通過後保固一年，原告所施作之工程範圍，既有未完成之項目 存在，則何來驗收通過之可言，故原告並無請求給付尾款（即保留款）之權利 可言。
５退萬步言，若認為原告之請求為有理由，則被告百盛公司前已曾給付原告工程 款六十五萬元，而百盛公司亦因此轉向被告丁○○請款，被告丁○○亦已給付 完畢，則就此六十五萬元，暨緊急照明燈插座未施作估價要一百七十九萬六千 九百十六元，第三人李森岳補作送水部分，被告已支出二十一萬八千三百六十 九元，地下一、二樓、一樓公共區域緊急照明設備有拉線未掛燈，一至十二樓 所埋設之開關箱迴路不足，不符合設計圖說，地下室發電機至消防室未拉電線 ，修補上開瑕疵，已支出六十六萬八千五百零六元，共計為三百三十三萬三千 七百九十一元，就此與原告請求之金額為抵銷，是以，原告之請求，自屬無據 ，應予駁回。
丙、被告百盛公司未於最後言詞辯論期日到場，據其以前所為之聲明及陳述如下： 一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利於判決，願供擔保免為假 執行。
二、陳述：
１原告主張其已施作二百五十七萬零七百元之工程，業經被告百盛公司之工地主 任估驗無誤，並由被告百盛公司簽發支票四紙以支付原告百分之九十之工程款 即二百三十一萬三千六百三十元，其餘百分之十即二十五萬七千零七十元為保 留尾款，固然屬實，惟原告之施工有以下瑕疵：①前揭集合住宅一樓至十二樓 開關箱Ｐ數與圖面不符且缺件。②前揭集合住宅三樓至十二樓室內緊急照明燈 未按圖施工。③一樓電梯口感知器未作。（３Ａ５Ｃ１０Ａ１２Ｂ各有一戶未 安裝）④電錶箱與圖面不符並且缺件。⑤３Ｃ８Ｃ１２Ａ管道間施工不良漏水 。⑥１１Ａ１１Ｂ１２Ａ廚房排水孔未按圖施工。⑦多項消防器材（包括但不 限於滅火器、照明燈、偵煙器、灑水頭等等）缺件，被告得請求減少報酬及損 害賠償。至於原告另主張其於八十九年十一月間有施工，款項十五萬三千七百 五十元，因業主即被告丁○○不支付工程款，其只好通知原告勿再進場，故就
此部分工程未經被告百盛公司估驗，原告有無施作，其並不清楚。 ２系爭工程因前手營造廠倒閉，被告丁○○請求被告百盛公司協助補辦各層勘驗 手續及變更起造人、承攬未完成工程，請領使用執照等事宜，又前營造廠有積 協欣水電（水電工程）、崇友實業（電梯工程）、台資機械（停車設備工程） 之工程款，所以此三廠商要求百盛公司與其訂立新合約，並結清之前積欠工程 款，並同時要丁○○簽立切結保證書。當時丁○○拜託百盛公司，希望百盛公 司幫忙代墊之前積欠三廠商之工程款，共計二百九十萬元，並與其訂立合約， 合約金額、內容都是由丁○○與廠商協調好的，請百盛公司配合用印，本公司 純屬幫忙，並無利潤可言。後因景氣不佳，又代墊龐大的工程款，被告公司財 力吃緊，丁○○卻聲稱要等本工程完成，辦理銀行貸款，才有錢支付百盛工程 款，本公司因此財務發生困難，無法支付協新、台資後續工程款，並通知廠商 勿再進場施作，並聯絡丁○○與廠商（協欣、台資）前來本公司共同協商，當 時丁○○與原告一致同意百盛積欠原告之工程款二百五十七萬零七百元之工程 款，由丁○○支付，丁○○也開立一紙同額的本票，作為取回四紙工程款支票 的保證，此有協議書可稽。是本件工程款之給付已由被告丁○○債務承擔，被 告百盛公司不負給付義務。
理 由
一、被告丁○○、百盛公司受合法通知，未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法 第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先 敘明。
二、原告起訴主張：本件三峽民生段集合住宅新建工程原由訴外人清泉營造有限公司 興建，其中水電、消防設備工程部分由原告承攬，嗣因訴外人清泉營造有限公司 經營不善宣告倒閉，而由被告百盛公司接手承建，其中水電、消防設備工程仍由 原告承攬，原告已施作部分工程，業經被告百盛公司工地主任估驗數量無誤，並 由被告百盛公司核准，工程款為二百五十七萬零七百元，除預扣二百五十七萬零 七百元之百分之十為保留款外，另簽發二百三十一萬三千六百三十元之支票共四 紙以支付百分之九十之工程款，並由被告丁○○立具切結書願為連帶保証人，詎 上開支票四紙均未兌現，被告丁○○亦未付款。前開保留款二十五萬七千零七十 元，被告百盛公司亦未支付。嗣被告百盛公司於八十九年十一月底通知原告勿再 進場施作，惟原告於十一月一日至十一月底間已施作部分工程，核算工程款為十 五萬三千七百五十元，被告百盛公司亦未支付。原告依票據請求權及承攬合約， 請求被告百盛公司給付前開票款（工程款）二百三十一萬三千六百三十元。被告 丁○○係被告百盛公司簽發之工程款支票之連帶保証人，應與被告百盛公司連帶 給付二百三十一萬三千六百三十元。除此之外，被告百盛公司預先扣除二十五萬 七千零七十元之保留款，及原告於十一月一日至十一月底施作之工程款十五萬三 千七百五十元，被告百盛公司亦應支付之，合計為四十一萬零八百二十元。是原 告請求被告等連帶給付原告二百三十一萬三千六百三十元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；另請求被告百盛公司給付原告四十 一萬零八百二十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息等情。
三、被告丁○○辯稱：否認原告所主張本件水電、消防設備工程業已完工並驗收通過 乙事，本件工程有下列缺失：①系爭大樓消防工程根本未施工：全棟三至十二樓 各戶緊急照明燈插座並未施工，如補作此項工程，經溫永富估價，需要費用一百 七十九萬六千九百十六元。②原告所提出之第一次工程計價單，實際上第四項消 防器材安裝工程未完成，第二次工程計價單之第一項消防器材安裝、第三項消防 馬達機組安裝、第四項發電機安裝未完成，第三次工程計價單之第二項地下一、 二樓開關箱組合、第三項送水亦未完成，自不得請款，第三人李森岳補作送水， 被告丁○○支出二十一萬八千三百六十九元。③系爭大樓消防工程已施作而有瑕 疵之部份：計有地下一、二樓、一樓公共區域緊急照明設備有拉線未掛燈，一至 十二樓所埋設之開關箱迴路不足，不符合設計圖說，地下室發電機至消防室未拉 電線，將上開瑕疵修補，需花費六十六萬八千五百零六元。另有Ａ棟十一樓未留 魚缸排水及廚房未留排水，Ａ棟十二樓管道間漏水及廚房未留排水，Ｂ棟十二樓 主臥室之衛浴漏水，Ｃ棟三樓及八樓之管道間漏水等瑕疵。另依系爭工程合約書 附件一所示，尾款於驗收後付保留款百分之五十，另百分之五十至保固滿一年時 ，付清尾款。而保固期限依系爭工程合約書第十八條規定，為正式驗收通過後保 固一年，然查，原告所施作之工程範圍，既有未完成之項目存在，則何來驗收通 過之可言，故原告並無請求給付尾款（即保留款）之權利可言。退萬步言，若認 為原告之請求為有理由，則被告百盛公司前已曾給付原告工程款六十五萬元，而 百盛公司亦因此轉向被告丁○○請款，被告丁○○亦已給付完畢，則就此六十五 萬元，暨緊急照明燈插座未施作估價要一百七十九萬六千九百十六元，第三人李 森岳補作送水部分，被告丁○○支出二十一萬八千三百六十九元，地下一、二樓 、一樓公共區域緊急照明設備有拉線未掛燈，一至十二樓所埋設之開關箱迴路不 足，不符合設計圖說，地下室發電機至消防室未拉電線，修補上開瑕疵，被告丁 ○○支出六十六萬八千五百零六元，共計為三百三十三萬三千七百九十一元，就 此與原告請求之金額為抵銷，是以，原告之請求，自屬無據，應予駁回等語。四、被告百盛公司辯稱：原告施工有以下瑕疵：①前揭集合住宅一樓至十二樓開關箱 Ｐ數與圖面不符且缺件。②前揭集合住宅三樓至十二樓室內緊急照明燈未按圖施 工。③一樓電梯口感知器未作。（３Ａ５Ｃ１０Ａ１２Ｂ各有一戶未安裝）④電 錶箱與圖面不符並且缺件。⑤３Ｃ８Ｃ１２Ａ管道間施工不良漏水。⑥１１Ａ１ １Ｂ１２Ａ廚房排水孔未按圖施工。⑦多項消防器材（包括但不限於滅火器、照 明燈、偵煙器、灑水頭等等）缺件，被告得請求減少報酬及損害賠償。至於原告 另主張其於八十九年十一月間有施工，款項十五萬三千七百五十元，因業主即被 告丁○○不支付工程款，其只好通知原告勿再進場，故就此部分工程未經被告百 盛公司估驗，原告有無施作，其並不清楚。又被告丁○○與原告一致同意百盛積 欠原告之工程款二百五十七萬零七百元之工程款，由丁○○支付，丁○○也開立 同額的本票一紙，作為取回四紙工程款支票的保證，此有協議書可稽。是本件工 程款之給付，已由被告丁○○債務承擔，被告百盛公司不負給付之義務等語。五、經查：兩造對於本件三峽民生段集合住宅新建工程原由訴外人清泉營造有限公司 興建，其中水電、消防設備工程部分由原告承攬，嗣因訴外人清泉營造有限公司 經營不善宣告倒閉，而由被告百盛公司接手承建，其中水電、消防設備工程仍由
原告承攬，被告百盛公司簽發二百三十一萬三千六百三十元之支票共四紙以支付 工程款，並由被告丁○○立具切結書願為連帶保証人，詎上開支票四紙均未兌現 ，被告丁○○亦未付款等情，均無爭執。被告百盛公司對於原告所主張「其已施 作二百五十七萬零七百元之工程，業經被告百盛公司之工地主任估驗無誤，並由 被告百盛公司簽發支票四紙以支付原告百分之九十之工程款即二百三十一萬三千 六百三十元，其餘百分之十即二十五萬七千零七十元為保留尾款」，亦不爭執， 惟被告丁○○則否認原告有完成此部分工程。經查：被告丁○○於八十九年六月 二十三日立具切結書向原告表示「立切結書人丁○○係三峽民生段集合住宅新建 工程之起造人，為使本工程之水電、消防設備工程順利完成，願就協欣水電工程 有限公司與百盛營造股份有限公司間所簽訂之合約，提供下列保證：一、願在協 欣公司與百盛營造間所簽發之本工程支票作連帶保證人。二、願承受清泉營造有 限公司所欠協欣公司之債務新台幣壹佰參拾萬元整，並於協欣公司與百盛營造簽 立合約時先付陸拾伍萬元現金，另陸拾伍萬元則以本票抵付，其期間預估為四個 月，但以銀行貸款核撥日一週內為準。．．」，此亦為被告丁○○所不爭執，是 被告丁○○為被告百盛營造所簽發之工程款票款債務之連帶保證人。次按報酬， 應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第五百零五 條第一項定有明文。再按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之；主債務人拋棄 其抗辯者，保證人仍得主張之，民法第七百四十二條定有明文。本件被告百盛公 司對於原告主張其就二百五十七萬零七百元工程款業已完工予以自認，被告丁○ ○則否認有完工之事實，拒絕給付報酬，因被告丁○○基於保證人之地位，得獨 立於主債務人被告百盛公司提出抗辯，是本件仍應就被告丁○○所抗辯二百五十 七萬零七百元之工程尚未完工乙節，是否屬實，予以審酌。經查：原告與被告百 盛公司所約定之付款辦法，係按照工程進度，配合每月月底由工務所辦理估驗， 呈回公司核准後隔月十二日付款，每次付款百一個半月期票，保留百分之十尾款 ，此見原告提出兩造合約所附付款辦法可稽，被告百盛公司依照上開付款辦法， 完成估驗無誤，並核准工程款二百五十七萬零七百元，除預扣二百五十七萬零七 百元之百分之十為保留款外，另簽發二百三十一萬三千六百三十元之支票共四紙 以支付百分之九十之工程款，此業據被告百盛公司自認明確，復有原告提出之工 程計價表、支票為證，原告就該二百五十七萬零七百元之工程業已完工，應可認 定。被告丁○○雖爭執原告所提出之上開工程計價表中關於「消防器材安裝完成 」「消防馬達機組安裝」「發電機安裝」尚未完工，不得請求工程款等語，惟查 ：從工程計價表所載「消防馬達機組安裝」「發電機安裝」之合約數量為一，實 際完工數量亦記載一，該數量既經被告百盛公司估驗無誤並核發款項，且經消防 檢查通過，被告丁○○辯稱此兩項工程未完工，尚難採信。另就「消防器材安裝 完成」項目，工程計價表所載合約數量十四，實際完成數量十三，依實際完成之 數量十三請領工程款，被告丁○○雖辯稱：本件工程全棟三至十二樓各戶緊急照 明燈插座並未施工等語，此固為原告所是認，惟原告另辯稱：三至十二樓部分， 依電氣圖雖有緊急照明燈之設置，然依消防圖則無此設置，就此問題其已與被告 百盛公司之前手清泉營造協議過，清泉營造同意三至十二樓部分不必施作緊急照 明燈，故原告未施作，此部分已通過消防檢查，消防檢查時，原告有在地下一、
二樓及屋頂掛上緊急照明燈，並有通過消防檢查，要等到交屋時再買來全部掛上 去，未掛上去之緊急照明燈並未請款，故八十九年九月三十日之工程計價表第四 項「消防器材安裝完成」，其僅有請求十四分之十三，未請款之部分，即為尚未 掛上去之緊急照明燈，之後因被告百盛公司通知原告退場，即未全部完工等語。 經查：依工程計價表所示，原告就該「消防器材安裝完成」項目，已完成十四分 之十三，合約原約定總價為五十一萬六千六百元，原告已施作四十七萬九千七百 元，不足額三萬六千九百元，此部分業經被告百盛公司估驗過，又參諸被告丁○ ○所提被證一由證人溫永富估價補作三至十二樓之緊急照明燈及管線配置工程需 一百七十九萬餘元，光係緊急照明燈具及管線材料費亦需九萬餘元（見被證一估 價單第一至五項），若合約有約定三至十二樓要裝置緊急照明燈及管線，則「消 防器材安裝完成」項目之工程款總數應不只五十一萬六千六百元，且因管線係設 置在牆內，故必須在灌漿之前完成配置，倘原告與被告百盛公司之前手清泉營造 間果有約定三至十二樓之緊急照明燈及管線配置工程，如原告未先埋設管線，營 造商勢必要求補作，不會冒然灌漿，綜合以觀，原告所稱：三至十二樓部分，依 電氣圖雖有緊急照明燈之設置，然依消防圖則無此設置，就此問題其已與被告百 盛公司之前手清泉營造協議過，清泉營造同意三至十二樓部分不必施作緊急照明 燈等語，應屬可採。三至十二樓各戶緊急照明燈，既不在工程約定施作範圍內， 被告百盛公司復繼受其前手與原告間之合約內容，則原告未施作，自不得指原告 未完工，是被告丁○○此部分未完工之抗辯，為不足採。六、被告丁○○另辯稱：地下一、二樓、一樓公共區域緊急照明設備有拉線未掛燈， 一至十二樓所埋設之開關箱迴路不足，不符合設計圖說，地下室發電機至消防室 未拉電線，修補上開瑕疵，支出六十六萬八千五百零六元。另有Ａ棟十一樓未留 魚缸排水及廚房未留排水，Ａ棟十二樓管道間漏水及廚房未留排水，Ｂ棟十二樓 主臥室之衛浴漏水，Ｃ棟三樓及八樓之管道間漏水等瑕疵等語；被告百盛公司亦 辯稱：①前揭集合住宅一樓至十二樓開關箱Ｐ數與圖面不符且缺件。②前揭集合 住宅三樓至十二樓室內緊急照明燈未按圖施工。③一樓電梯口感知器未作。（３ Ａ５Ｃ１０Ａ１２Ｂ各有一戶未安裝）④電錶箱與圖面不符並且缺件。⑤３Ｃ８ Ｃ１２Ａ管道間施工不良漏水。⑥１１Ａ１１Ｂ１２Ａ廚房排水孔未按圖施工。 ⑦多項消防器材（包括但不限於滅火器、照明燈、偵煙器、灑水頭等等）缺件， 被告得請求減少報酬及損害賠償等語。經查：
（一）就地下一、二樓、一樓公共區域緊急照明設備有拉線未掛燈乙項，原告固不否 認，惟稱：消防檢查時，原告有在地下一、二樓及屋頂掛上緊急照明燈，並有 通過消防檢查，要等到交屋時再買來全部掛上去，未掛上去之緊急照明燈並未 請款，故八十九年九月三十日之工程計價表第四項「消防器材安裝完成」，其 僅有請求十四分之十三，未請款之部分，即為尚未掛上去之緊急照明燈，之後 因被告百盛公司通知原告退場，即未全部完工等語。就原告所主張係因被告百 盛公司通知原告退場而未全部完工乙節，業據原告提出被告百盛公司出具之工 程聯絡單為證，且為被告百盛公司所不爭執，此可信為真實。又觀諸諸原告所 提出之八十九年九月三十日之工程計價表所示，「消防器材安裝完成」項目， 合約數量十四，實際完成為十三，原告已完成十四分之十三之工程，即因被告
百盛公司通知退場而未全部完工，並非被告丁○○所指原工程之施作具有瑕疵 之情形，是被告丁○○請求原告負瑕疵擔保之責任，自有誤會。又原告之退場 ，非可歸責於原告之事由，被告丁○○就其委請第三人完成後續工程所支出之 費用，要求原告賠償，亦屬無據。
（二）就一至十二樓所埋設之開關箱迴路不足，不符合設計圖說乙項，為原告所否認 ，因此被告丁○○應就依照設計圖說，原告應設置何種級數之開關箱，方符合 工程要求，及原告所埋設之開關箱有何不符合設計之情形負舉證責任，被告丁 ○○固舉證人溫永富到庭證述，惟依證人溫永富所言，仍未就上開待證事項為 具體陳述，自不能認被告丁○○已盡舉證責任，是被告丁○○抗辯原告此部分 施工有瑕疵，亦不可採。
（三）就地下室發電機至消防室未拉電線乙項，此為原告所否認，經查：依原告所提 出之八十九年九月三十日工程計價表所示，其第三項為「消防馬達機組安裝完 成」、第四項為「發電機組安裝完成」、第五項為「消防檢查完成」，原告均 已依照合約約定完工，並有通過消防檢查，因此原告應有設置發電機至消防室 間之電線，至於被告丁○○所稱未拉電線，應係電線於消防檢查後被他人取走 ，並非原告之施工具有瑕疵，被告丁○○應就原告有何保管不週致電線被他人 取走乙節負舉證責任，其未舉證，自難令原告就此部分負賠償責任。（四）被告丁○○及被告百盛公司均指稱工程有漏水之瑕疵，被告丁○○並提出照片 為證，就此原告則稱：原告已退場，退場之後，工地非原告所能掌控，漏水問 題非可歸責於原告之事由等語。按定作人得請求減少報酬者，須承攬人未於定 作人所定期間內修補瑕疵或承攬人因修補所需費用過鉅，而拒絕修補，或瑕疵 不能修補，此觀諸民法第四百九十三條、第四百九十四條規定自明。本件被告 百盛公司固提出訴外人謝守英於九十年四月二十三日致被告百盛公司之存證信 函為證，惟查該存證信函之寄信人為謝守英，非本件工程合約之當事人，收件 人為被告百盛公司，副本收件人為原告，自不能作為被告百盛公司請求原告修 補瑕疵之通知，而存證信函中僅提及百盛公司承攬之工程有瑕疵，並未定期催 告承攬人修補，被告百盛公司自不能依上開規定請求減少報酬，被告丁○○亦 不能基於連帶保證人之地位援用減少報酬之抗辯。七、就原告所請求之二百五十七萬零七百元之工程款，原告業已完工，被告等所辯稱 該部分工程未完工或有瑕疵云云，均不可採，已認定如前，原告自可請求被告百 盛公司給付報酬。被告丁○○雖另抗辯：依系爭工程合約書附件一所示，尾款於 驗收後付保留款百分之五十，另百分之五十至保固滿一年時，付清尾款，原告所 施作之工程範圍，既有未完成之項目存在，則何來驗收通過之可言，故原告並無 請求給付尾款（即保留款）之權利可言等語。惟查本件承攬契約業經被告百盛公 司與原告合意終止，工程未全部完工，自無後續之驗收及保固，上開約定無適用 之餘地，原告既已完工，就可請求給付報酬，被告丁○○執此為由拒付尾款，顯 無依據。
八、原告另就其於八十九年十一月間所施作之工程，核計工程款為十五萬三千七百五 十元為請求，並提出該月份之工程計價表為證。被告百盛公司辯稱：因已通知原 告退場，是原告有無作此部分工程，其不清楚等語；被告丁○○則否認該部分工
程已完成。經查：原告固提出工程計價表為證，並拍攝現場照片表示其有施作， 惟此部分工程未經被告百盛公司估驗，自不能以原告自己陳報之單價及數量為依 據，又照片僅能證明現場有此工作物，但無法證明係原告所施作，且現場業已由 第三人全部完工，封上蓋板，無法依據原告所施作之範圍鑑定工程費用，原告復 未另舉他證，是原告此部分工程款之請求不能准許。九、綜上，原告就本件工程所得請求之工程款，為二百五十七萬零七百元。被告百盛 公司雖辯稱：被告丁○○與原告一致同意百盛積欠原告之工程款二百五十七萬零 七百元之工程款，由丁○○支付，丁○○也開立一張同額的本票作為取回四張支 票的保證，此有協議書可稽，是本件工程款已由被告丁○○債務承擔，被告百盛 公司並無給付之義務等語，並提出被告丁○○與被告百盛公司於九十年一月三日 訂立之協議書為證。惟按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承 認，對於債權人不生效力，民法第三百零一條定有明文。經查：該協議書記載「 丁○○（甲方）開立商業本票一紙編號ＣＨ４６３５０１新台幣貳佰伍拾柒萬元 予百盛營造股份有限公司，負責人甲○○（乙方），雙方協議其附帶條件為甲方 概括承受三峽鎮○○路新建大樓之協欣水電工程有限公司（丙方）水電工程，原 乙方支付予丙方之水電工程支票共計四紙，各為．．．．，甲方收回丙方此四旨 支票並歸還乙方時，本票自動作廢」，並有被告百盛公司與被告丁○○之簽名， 惟原告則否認有同意工程款改由被告丁○○承擔之情事，則被告百盛公司應就原 告業已同意負舉證責任，其未舉證，自不能以其與被告丁○○約定之協議書內容 對抗原告，被告百盛公司仍負有給付工程款之義務。十、被告丁○○已立具切結書，同意就被告百盛公司所簽發之工程款支票票款，任連 帶保證人，則原告請求被告丁○○就被告百盛公司所簽發用以支付二百三十一萬 三千六百三十元工程款之票款，負連帶清償責任，自屬有據。被告丁○○雖辯稱 ：被告百盛公司前已給付原告工程款六十五萬元，而百盛公司轉向被告丁○○請 款，被告丁○○亦已給付完畢，則就此六十五萬元暨緊急照明燈插座未施作估價 要一百七十九萬六千九百十六元，第三人李森岳補作送水部分，被告支出二十一 萬八千三百六十九元，地下一、二樓、一樓公共區域緊急照明設備有拉線未掛燈 ，一至十二樓所埋設之開關箱迴路不足，不符合設計圖說，地下室發電機至消防 室未拉電線，修補上開瑕疵，被告已支出六十六萬八千五百零六元，共計為三百 三十三萬三千七百九十一元，就此與原告請求之金額為抵銷等語，惟查：（一）六十五萬元之工程款係被告百盛營造之前手清泉營造積欠原告之工程款，在被 告百盛公司與原告簽訂本件工程合約時，就已結清等情，此業據被告百盛公司 法定代理人甲○○供陳在卷，復參酌被告丁○○所立具之切結書第二點「願承 受清泉營造有限公司所欠協欣公司之債務新台幣壹佰參拾萬元整，並於協欣公 司與百盛營造簽立合約時先付陸拾伍萬元現金，另陸拾伍萬元則以本票抵付， 其期間預估為四個月，但以銀行貸款核撥日一週內為準。．．」，可知此六十 五萬元工程款，為本件工程合約簽訂前就已發生，被告丁○○立切結書願意替 清泉營造給付原告該筆款項，實與本件工程款無涉，自無主張抵銷之餘地。（二）次就緊急照明燈插座未施作，估價要一百七十九萬六千九百十六元部分：經查 ，三至十二樓各戶緊急照明燈，既不在本件工程約定施作範圍內，則原告未施
作，自不得指原告未依約完工，而有債務不履行之情形，且此部分僅為估價， 並未發生實際損害，被告丁○○亦不得請求原告賠償其損害，自亦不得以此主 張抵銷。
（三）再就第三人李森岳補作送水部分：被告丁○○請求原告賠償二十一萬八千三百 六十九元部分，經查：被告百盛公司因業主即被告丁○○未付工程款，而於八 十九年十一月二十五日通知原告勿再進場施工，此有原告提出之工程聯絡單可 稽，且為被告百盛公司所不爭執，則原告因此未能完成送水，自非可歸責於原 告之事由，是被告丁○○就其委請第三人李森岳施作所支出之工程款，不得向 原告請求賠償，其主張抵銷，亦無理由。
（四）末就地下一、二樓、一樓公共區域緊急照明設備有拉線未掛燈，一至十二樓所 埋設之開關箱迴路不足，不符合設計圖說，地下室發電機至消防室未拉電線， 修補上開瑕疵，支出六十六萬八千五百零六元部分：地下一、二樓、一樓公共 區域緊急照明設備，原告已完成十四分之十三，嗣被告百盛公司於八十九年十 一月二十五日通知原告勿再進場施工，則原告因此未能全部完工，自非可歸責 於原告之事由。另就一至十二樓開關箱迴路不足部分，因被告丁○○未能就原 告此部分之施工究竟有何瑕疵，盡舉證義務，其請求原告負瑕疵擔保責任，尚 屬無據，被告丁○○亦未就原告有何保管不週致電線被他人取走乙節負舉證責 任，自難令原告負賠償責任。被告丁○○主張抵銷之對待請求權既不成立，則 其主張抵銷，即無理由。
十一、綜上，原告本於承攬契約、票據請求權，請求被告百盛公司給付工程款（票款 ）二百三十一萬三千六百三十元，並基於連帶保證契約，請求被告丁○○連帶 給付上開票款金額及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月十五日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告另本於承攬契約， 請求被告百盛公司給付原告二十五萬七千零七十元之保留款及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦有理由，應予准許。逾此 範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十二、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准為假執行之宣告及免為假執行 ，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至餘原告敗訴部分，其假執 行之聲請因而失所附麗，應併予駁回。
十三、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五 條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第二項、第三百九 十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日 臺灣板橋地方法院民事第三庭
~B法 官 陳映如
右為正本係照原本作成。
如對本院判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十一 年 九 月 九 日~B書記官 高玉彬
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