臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第一九六五號
原 告 乙○○
被 告 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬參仟陸佰肆拾柒元，及自民國九十年十二月二十六日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔伍拾柒分之壹，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決被告應給付原告新臺幣〔下同〕壹佰參拾貳萬元，暨自民國 〔下同〕八十八年七月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息〔參見本院卷第一六八頁〕。
貳、陳述：
一、八十七年間原告訴求被告遷讓坐落臺北縣三重市○○○路一０七號房 屋〔即八十七年度重簡字第一０五二號〕，向鈞院三重簡易庭起訴， 嗣經判決確定，此有判決書影本可按。訴訟費用均由被告負擔。 二、依右開判決主文載，原告得為假執行，故原告就上揭房屋聲請假執行 〔八十八年度執字第一四七五一號〕，被告嗣亦提供擔保免為假執行 〔八十八年度存字第二三二六號〕。頃被告為領回該擔保物，函催原 告於文到二十日內就其擔保物行使權利。查右開房屋由被告出租他人 迄今，此有另案即八十八年度簡上字第三九０號八十九年二月二十五 日準備程序筆錄可按。參酌八十年六月十五日至八十一年六月十四日 ，被告以李陳玉寬名義將前開房屋出租予蘇志益，每月租金為伍萬伍 仟元。「茲暫以該租金額推估」，被告於八十八年七月十六日辦理提 存後，至九十年六月十六日止，共『貳』年，被告收取該屋租金共為 壹佰參拾貳萬元，顯係不當得利，原告即受有壹佰參拾貳萬元之損害 。
三、原告茲併以九十年八月二十七日之準備書狀，再次告知被告，表示原 告已就其上開提存物，依法行使權利。
四、被告辦理提存，致原告聲請對系爭房屋強制執行程序因而停止，此致 原告受有損害，若被告未提存，該屋應已強制執行完畢，原告對右開 房屋自得使用收益或出租。原告依法訴求被告返還不當得利及負損害 賠償責任〔參見本院卷第二九頁〕。
Ｎ、對被告答辯所為之陳述：
〔一〕本件請求權基礎為不當得利及侵權行為〔參見本院卷第四二頁 〕。另陳稱本件係依『給付遲延、損害賠償、不當得利』之法 律關係請求〔參見本院卷第五０頁、第五三頁、第六二頁〕， 原告認為係同一原因事實。原告『不是』主張『免為假執行的
損害』〔參見本院卷第六二頁〕。侵權行為之損害賠償請求權 之起算點係自原告辦理提存時起算〔參見本院卷第六二頁〕。 被告未依鈞院三重簡易庭八十七年度重簡字第一０五二號判決 意旨遷出臺北縣三重市○○○路一０七號房屋，於原告聲請假 執行時，反而提供擔保聲請免為假執行，此非謂被告有免為給 付之義務，就本件言之，被告應係給付遲延，致原告受有相當 於租金之損害〔參見本院卷第五三頁〕。本件係因被告提供擔 保，免為假執行，而給付遲延，致原告發生相當於租金之損害 〔參見本院卷第五七頁〕。
个 〔二〕本件之訴訟標的：
１給付遲延之損害賠償請求權。
①被告自七十六年九月八日起有交付系爭房屋與原告之給付 義務，嗣原告迭請求被告交付房屋，被告置之不理，原告 不得已始依法起訴。被告自七十六年九月八日起，即負給 付遲延責任。唯本件係一部訴求，就被告出租部分，請求 期間自八十八年七月十六日九十年六月十六日止。 ②按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損 害。」，民法第二百三十一條第一項定有明文。原告本計 劃俟被告交付該屋後為出租，因被告提供擔保免為假執行 ，故對原告應負給付遲延之損害賠償責任。其數額因被告 拒絕提出租約書，故以上開月租計算〔出租部分，是以八 十年間之租金標準〕〔參見本院卷第一九八頁〕。 ２侵權行為損害賠償請求權。
①鈞院八十七年重簡字第一０五二號宣示判決筆錄，判決被 告應將系爭房屋遷讓交付與原告。足證依兩造於六十四年 十一月十日所立財產明細表約定，被告有將該屋遷讓交付 與原告之給付義務，故法院判決得為假執行。被告為規避 原告聲請假執行，竟提供擔保，免為假執行，此無礙被告 應負給付義務，足證此為被告之故意行為，且被告仍將系 爭房屋出租，坐收鉅額月租壹拾參萬元〔亦拒提出租賃契 約書〕，被告故意致原告無法占有使用該屋，係對原告所 有權、占有權及使用權之加害行為，應係侵害原告之財產 權，致原告發生損害，又損害與加害行為間顯有相當因果 關係。苟被告依約定交付該屋與原告，原告即不致發生相 當於租金之損害。且被告該行為，即係侵害原告之財產權 ，自係不法。而被告之行為係故意，又是有責任能力。 ②綜上，被告對原告應負應負侵權行為之損害賠償責任。此 應非指被告提供擔保免為假執行之行為本身為加害行為， 而是指被告故意違反給付義務〔交屋〕，並為出租，獲取 鉅額租金為加害行為〔參見本院卷第一九九頁、第二００
頁〕。
３不當得利返還請求權。
如前述，被告坐收鉅款租金，係一方收利益。致原告未能行 使財產權〔占有、使用、收益〕，受有損害〔無法出租、無 法收取租金〕，而被告既有遷讓返還系爭房屋與原告之給付 義務，被告收取房租，並無法律上之原因，此該當民法第一 百七十九條不當得利之要件，對原告應負不當得利返還義務 ，至為灼然〔參見本院卷第二００頁〕。
〔三〕本件係原告訴求被告遷讓坐落臺北縣三重市○○○路一七號房 屋，原告收到 鈞院三重簡易庭八十七年度重簡字第一０五二 號宣示判決筆錄，爰提供擔保聲請假執行，而被告亦供擔保免 為假執行。嗣該案判決確定，被告定期函催原告對其『提存金 』行使權利。迨原告對被告聲請支付命令之聲請，視為起訴。 〔四〕原告所受損害係因被告給付遲延。蓋原告請求被告遷讓房屋， 係依「財產明細表」約定之法律關係，被告應依約定遷讓系爭 房屋與原告。本件原告起訴狀所述『關於被告預供擔保，免為 假執行』，僅係原告訴求理由之『附帶說明』。因被告預供擔 保免為假執行，致被告未即遷讓系爭房屋與原告。原告所受之 損害賠償，係因被告給付遲延所發生，並非因被告預供擔保免 為假執行所發生。按法律規定債務人得預供擔保免為假執行之 程序，並非謂被告因之有免為給付之義務，就本件言之，原告 起訴請求被告遷讓系爭房屋時，被告即應負遷讓之債務，其拒 絕遷讓應係給付遲延〔民法第二三一條〕，此致原告受相當於 租金之損害。被告主張原告之請求乏法理依據，應係誤會。蓋 本件原告除主張侵權行為損害賠償請求權與不當得利返還請求 權外，並主張給付遲延損害賠償請求權。此為選擇訴之客觀合 併，求為擇一有理由而為判決而已〔參見本院卷第六五頁、第 六六頁〕。
〔五〕被告確將系爭房屋出租他人，坐收鉅額租金： １系爭房屋〔即門牌臺北縣三重市○○○路一０七號房屋〕係 被告出租與他人，九十一年四月十四日仍出租他人供出售衣 服使用，此有相片四楨可按。
２另查被告於鈞院八十八年度簡上字第三九０號案件八十九年 二月二十五日準備程序筆錄，亦自承系爭房屋一樓租給鞋店 。
３系爭房屋之一部，現亦由被告出租與他人，出租面積係系爭 房屋之一部，長度二十四尺，寬度十尺，至未出租部分，被 告現係自行開店占用〔弘友商店〕。
４系爭房屋至今還在出租。李陳玉寬是被告的太大，其太太出 租，實際上就是被告在委託他太大出租〔參見本院卷第一五
四頁〕。被告在九十年間，曾經到臺灣高等法院另案作證， 其意思表達能力沒有問題，被告杭辯所稱的李陳玉寬、李東 興、李東華都是與被告同住一處，是被告之太太、兒子，其 出租房屋是被告授權去出租使用〔參見本院卷第一五六頁〕 。
５損害數額計算之說明：
①被告在七十八年六月十五日將系爭房屋出租時，租金為每 月肆萬元，因位處係熱鬧夜市，據查現係月租壹拾參萬元 。𫈑系爭房屋未出租部分，被告供自己開設之弘友商店使 用。
②原告計算損害金額，係以八十年六月十五日至八十一年六 月十四日，被告以其妻李陳玉寬名義就系爭房屋之一部〔 面積如前述，未包括被告供自己開設之弘友商店使用部分 〕，出租予蘇志益，月租伍萬伍仟元為參考，合計共壹佰 參拾貳萬元。被告之子李東興出租與蘇志益月租係四萬元 ，惟此係十多年前之租金數額，現月租為壹拾參萬元〔參 見本院卷第一四三頁、第一四四頁〕。
〔六〕本件原告請求之基礎同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 添故依法得為訴之追加：
１原告對於 鈞院三重簡易庭八十七年度重簡字第一０五二號 宣示判決筆錄，依法提供擔保對右開房屋聲請假執行。詎被 告為繼續收取鉅額租金收益，仍將該屋出租他人，並提供擔 保免為假執行，致未即遷讓系爭房屋與原告，其對原告應負 給付遲延及損害賠償責任，此係本件之基礎事實〔參見本院 卷第八四頁、第八五頁〕。
２原告依給付遲延之損害賠償請求權、侵權行為損害賠償請求 權及不當得利返還請求權訴求被告損害賠償，雖係不同訴訟 標的，唯查「請求之基礎事實同一者」及「不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結」，原告於訴狀送達後得為訴之追加〔參見 本院卷第八五頁〕。
３原告訴求被告負損害賠償或返還不當得利，並『非』指『被 告提供擔保免為假執行之程序本身，為侵權行為或不當得利 』，而『是』指『被告提供擔保免為假執行之程序所造成之 被告給付遲延』，被告迭主張其免為假執行程序合法，而主 張其不負給付遲延損害賠償等責任，應係誤會〔參見本院卷 第九四頁、第九五頁〕。原告依右開宣示判決筆錄，依法提 供擔保對被告聲請假執行，詎被告為圖繼續收取鉅額租金收 益，『違反給付義務』，仍繼續將該屋出租他人，並提供擔 保免為假執行，致未即遷讓系爭房屋與原告，其對原告應負 遷讓房屋之給付遲延責任〔原告註：被告稱其提供擔保在先
，查被告提供擔保免為假執行在原告提供擔保聲請假執行之 前或後，均無礙本件原告之訴求〕。按法律規定債務人得預 供擔保免為假執行之程序，並非謂被告因之有免為給付之義 務，是以債務人因之所造成給付遲延，對債權人應負給付遲 延之損害賠償責任。足証本件原告訴求之基礎事實同一，依 法得為訴之追加。查右開房屋係原告所有，被告除應負上揭 給付遲延之損害賠償責任外，又因其明知該屋所有人為原告 ，有應即遷讓與原告之義務，卻故意為出租獲取鉅額租金， 故其對原告併應負侵權行為損害賠償責任及不當得利之返還 〔參見本院卷第九五頁、第九六頁〕。
〔七〕兩造間遷讓房屋事件，業經判決確定。被告對鈞院八十八年度 簡上字第三九０號民事確定判決提起再審之訴，亦經鈞院九十 一年度再易字第七號判決「再審之訴駁回」〔參見本院卷第九 四頁〕。被告甲○○曾出庭到臺灣高等法院作證，不可能如被 告所述因病不能將系爭房屋出租。被告在八十年至九十年六月 間都還在出租系爭房屋，原告是請求被告返還相當於租金的損 害。關於訴訟標的是時〔事實〕部分，原告認為被告提供擔保 免於假執行，因而使原告遷讓房屋發生遲延，而致原告發生相 當於租金之損害。縱然被告提供反擔保在先，也不解免其餘〔 於〕實體法上對於原告之給付義務〔參見本院卷第二一一頁〕 。
參、證據：提出─
一、本院三重簡易庭八十七年度重簡字第一０五二號宣示判決筆錄影本壹 件〔附本院九十年度促字第三五五七二號卷，本院卷第九八頁至第一 ０三頁同〕。
二、本院八十八年度簡上字第三九０號民事判決影本壹件〔附本院九十年 度促字第三五五七二號卷，本院卷第一０四頁至第一三三頁同〕。 三、八十年六月十五日李陳玉寬、蘇志益簽立之房屋租賃契約書影本壹件 〔附本院九十年度促字第三五五七二號卷〕。
四、臺北長安郵局存證信函第一五一三號影本壹件〔附本院九十年度促字 第三五五七二號卷〕。
五、八十八年度簡上字第三九０號八十九年二月二十五日準備程序筆錄影 本壹件〔附本院卷第十一頁至第十三頁〕。
六、現場照片肆張〔附本院卷第八六─一頁〕。 七、本院八十八年度簡上字第三九０號遷讓房屋事件八十九年二月二十五 日準備程序筆錄影本壹件〔附本院卷第八七頁至第八九頁〕。 八、本院九十一年度再易字第七號民事裁定影本壹件〔附本院卷第一三四 頁至第一三六頁〕。
九、七十八年六月十五日李東興與蘇志益簽立之租賃契約書影本壹件〔附 本院卷第一四六頁至第一四九頁〕。
十、本院另案八十九年九月七日勘驗筆錄附圖影本壹件〔附本院卷第一五 ０頁〕。
十一、臺灣高等法院九十一年度抗字第二一一一號民事裁定影本壹件〔附 本院卷第一七六頁至第一七九頁〕。
十二、本院三重簡易庭九十年度重簡字第九八一號案九十一年六月七日履 勘筆錄影本壹件〔附本院卷第一八０頁至第一八一頁〕。 暨聲請對系爭房屋鑑價〔參見本院卷第五三頁〕。聲請命被告提出現將系 爭房屋出租予承租人為服飾店之租賃契約書〔參見本院卷第一四四頁〕。乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、原告起訴主張：「上開訴求遷讓房屋事件，被告就該屋出租他人迄今 ，有他案筆錄影本可按。」，被告否認上開主張。否認理由如下： 〔一〕該房屋〔實為工作物，非房屋。因原告起訴即如此稱呼，姑為 援用〕，非被告所有及管理，為訴外第三人李陳玉寬興建，屬 其所有，並由其自己出租他人收益，與被告毫無關聯。被告既 非出租人，亦毫未因其出租而有任何所得。何況並無原告所稱 之出租。
〔二〕原告所舉證據即蘇志益之租賃契約，其租期僅八十年六月至八 十一年六月，之後即為空屋迄今。該租賃出租人為房屋所有人 李陳玉寬，非甲○○。
〔三〕該屋於八十七年度重簡字第一０五二號履勘現場即為空屋。原 告認被告自八十八年七月十六日迄九十年六月十六日止共收租 金壹佰參拾貳萬元，乃編出來的故事，不實在。該屋該期間內 為空屋，既未收取任何租金，也非由被告管理、使用、收益。 原告以其妄加之租金收入為被告獲得之不當得利，認原告因之 受有等額損害要求賠償，並無根據。
〔四〕被告自八十年因中風半身偏癱，臥病在床，不可能占有、使用 、收益該房屋。
二、原告訴求之不當得利及轉化為損害賠償之事實不存在；其係妄圖以此 訴訟來達到拖延被告取回所提存擔保金之目的而已。 三、被〔原〕告未證明下述前提事實：
〔一〕八十八年七月十六日至九十年六月十六日『貳』年間，該屋曾 為出租，被告為其出租人。
〔二〕前開期間被告收得壹佰參拾貳萬元之租金。 〔三〕前開期間該屋為被告占有、使用、收益。 四、本件訴因為損害賠償，則其請求根據即應自「債務不履行」、「侵權 行為」、「法律特別規定」等損害賠償之法律規定中求之。若無法律 規定，起訴即乏所據。提供假執行擔保及反擔保，為法律所定特別程 序，非雙方互負債務問題，當無債務不履行規定之適用，先行陳明。
侵權行為人應負損害賠償責任者，以有故意或過失者為限。本件被告 依法院判決供擔保免為假執行，係依法律所定程序而實施，屬合法權 利之行使，無論免為假執行之結果是否造成本件原告損害，提供假執 行反擔保之行為非侵權行為，且行為人對結果之發生全無故意過失可 言。再按假扣押、假處分之程序係在起訴前為之，其目的在凍結財產 或定暫時狀態，為保全之作用，其性質與假執行欲先達到滿足執行目 的者有不同。故民事訴訟法第五百三十一條於假扣押自始不當而撤銷 應賠償供擔保之損害之特別規定，雖準用於假處分，但卻不及於假執 行。故以「供假執行反擔保造成損害」之原因請求賠償損害尚乏明文 根據。況民事訴訟法第五百三十一條所定成立要件為：「就假扣押自 始不當而撤銷」，其假扣押必因事後本案判決確定方有認定自始不當 而撤銷之可能，與假執行原已有本案判決者有間，兩者性質既大異其 趣，故該條規定亦無擴張解釋以類推適用之方法強加諸當事人身上之 理由。又縱依民事訴訟法第五三一條所定賠償責任範圍，亦限於「假 扣押或供擔保所受之損害」而已。本件若將假扣押規定強比擬於假執 行程序，則前述該條所定「假扣押」應比擬於「假執行之執行」；該 假執行既尚未實施，自無損害可言；至「供擔保」之損害，不過為原 告所供擔保金陸萬貳仟元之利息差額〔即一般銀行活儲利率與法院提 存金專戶活存利率之差額〕而已。原告逾越此明文範圍任意請求，亦 無所據。
五、原告起訴主張系爭房屋由被告出租迄今，乃無的放矢，被告否認，原 告亦未舉證證明。其以未舉證之『出租』推估原告獲利益致其受壹佰 參拾貳萬元之損害，更無所據，原告亦否認。
六、原告起訴原以被告供擔保免假執行後，將房屋出租，一方獲益致其〔 他方〕受損害之『不當得利』之原因事實，請求賠償損害，其『請求 權法律基礎係不當得利』。此有起訴狀第三頁記載可按。惟九十年十 二年二十五日庭訊中，原告提出準備書狀，補充主張給付遲延及侵權 行為之損害賠償請求權及不當得利返還請求權。被告已當庭聲明其係 提出不同訴訟標的，屬訴之追加，被告不同意其追加而為異議。茲再 書面補為聲明不同意其追加之旨。原告除補提不同訴訟標的外，更依 其補提之新訴訟標的請求鑑價，嗣更於九十年一月十日具狀指明鑑定 人請求鑑價；鈞院或亦將依其要求進行鑑價。顯然該項訴之追加妨害 訴訟之終結，已生延滯訴訟之結果。
七、按原告起訴主張之原因事實係「免假執行後將應受執行標的物出租受 利益致他人受損害」。其嗣以請求基礎「依契約或法律規定有給付義 務而給付遲延致生損害」而為追加其訴，該追加部分顯與起訴所主張 者，其請求之基礎事實不同一，且非單純補充或更正事實上或法律上 之陳述，自為訴之追加。
八、又原起訴主張「被告無法律上原因受利益致原告受損害」，字眼間雖 有「損害」字眼，然僅為不當得利損益相對性之定義文字，其本質終
非侵權行為；其損害亦與侵權行為所生者有間；不能因其起訴聲明中 有「損害」之字眼，即認其起訴與侵權行為損害賠償有關。其嗣以請 求權基礎「侵權行為損害賠償」而為追加，顯與起訴主張之請求權之 基礎事實並非同一；其復非單純之補充或更正事實上或法律上陳述， 而為新的主張，其為訴之追加無疑。其並涉法律成立要件之事實舉證 ，原告迄今仍未舉證；若容其繼續舉證，亦必生妨害訴訟終結之結果 ，而已生延滯果。被告前已口頭表示不同意其追加，於此並補以書狀 表明對追加之異議〔參見本院卷第六九頁、第七０頁〕。 九、原告主張之損害，係以被告提供反擔保致使不能為假執行而生相當於 房租額之損害，為其根據。惟該項判決為命給付之判決，訴前原告既 未催告，於判決確定前被告給付義務也尚未獲判決確認。是給付判決 確定前被告原無給付義務，原告就執行標的均無任何物權、債權或占 有事實可資主張，應可確定。是原告若以判決確定前其權利或占有事 實受不法侵害而請求賠償損害，即全無所據；且假執行係法院於判決 附加條件使未終局勝訴之一方先取得相同於終局勝訴之滿足執行之效 果，或附加條件使未終局敗訴之他方免於上開效果之發生；無論何人 供擔保，均係依法律所定之程序進行。故無論供擔保為假執行或免為 假執行，均為依法行使權利之行為，其行為均無涉債務不履行，且免 受侵權行為規定之適用；且因假執行係依法院附加條件判決而為之「 適法之行為」，而非保全程序內之行為，故不適用民事訴訟法第七編 「保全程序編」之「假扣押損害賠償」規定。且因彼此性質不同，也 無類推適用之可能。而假執行復非不法行為，亦無成立侵權行為之可 能性。因而原告本件請求迄乏法律依據〔參見本院卷第七三頁〕。 十、依原告九十年十月十八日準備書所載，其請求損害之成因係被告辦理 提存致原告聲請對系爭房屋之強制執行程序因而停止，致原告受有損 害。若被告未提存，該屋已強制執行完畢，則原告本得自行使用、收 益。該賠償期間為八十八年七月十六日被告提存日起至九十年六月十 六日止。唯查：
〔一〕供假執行反擔保免為假執行係法院按法律規定，依聲請而為職 權內之判決，其適法地位與「供假執行擔保得為假執行」之判 決地位並無差異。被告依判決供擔保後得免為假執行，係適用 法律而生之適法行為效果，不生任何非法行為〔即侵權行為〕 效果。是被告依判決供假執行反擔保，對原告並不生侵權行為 損害賠償責任。
〔二〕依假執行反擔保判決主文所載，反擔保一經提供，原告即免受 假執行，則原告之假執行擔保即再無提供實益。被告於八十八 年七月十六日提供假執行反擔保之際，原告已無實施假執行機 會；原告於其後數日始為假執行擔保之提供，係不生得為假執 行效果之無益行為。被告已先為提存反擔保金，原告縱為提存 亦屬無益，自無容其本於無益之後提存行為，請求原告就依法
而供反擔保行為負侵權責任之餘地。
〔三〕該假執行判決非確認原告之權利，僅附帶條件使其於未獲確認 前權先達到執行效果，故原告依該判決僅得於附帶條件成就〔 已供擔保而未反供擔保〕時取得執行效果。若該附帶條件未成 就〔未供擔保或已供反擔保〕，原告自不能取得執行效果，該 判決允以原、被告各方以使條件成就或不成就之選擇權，被告 依選擇權行使權利，並無侵權行為可言。如該附帶條件依法已 不能成就，原告自依法不能「權先」達到執行效果，當不可能 合法占有系爭標的物，自無進一步對系爭標的物為管理、收益 之可能，並無因占有被侵奪或其他侵權法律關係請求被告賠償 之依據。
〔四〕且查，原告迄未證明被告因假執行反擔保之提供而有積極利得 ，其請求被告返還不當得利自是無據。
十一、原告於九十一年五月三十日所具準備理由狀三〔一〕，強調其係主 張被告因免為假執行而造成給付遲延，在遲延給付中繼續將該屋租 與他人。惟查：假執行判決存在之法理，即在給付義務未確定前「 權先」使達到確定判決之效果。假執行判決之際，該給付義務實尚 未確定，才有命供擔保之必要。故供假執行擔保之際，原告並無確 定之請求權可資主張，被告則不在給付遲延狀態，自無因遲延而生 損害應予賠償之可言。
十二、原告於九十一年五月三十日所具準備理由狀三〔四〕，主張被告明 知該屋所有人為原告，卻故意為出租獲取巨額租金。惟查：原告稱 系爭房屋為原告個人所有，實為信口開河，不知所云。該屋目前由 第三人主張所有權，與原告正進行執行第三人異議之訴中。原告之 不實主張被告否認。且原告迄未能證明被告將系爭房屋出租予任何 人。履勘已證明該房屋為空屋。
十三、原告於九十一年八月九日所具準備書所為下述訴訟標的要件事實之 主張，被告均否認：
〔一〕以李烏車出售土地價金由兩造興建右址中央北路一０七號、 一０九號房屋。
〔二〕興建時即約定右址一０七號房屋歸原告，右址一０九號房屋 歸被告，及建竣後為雙方是認。
〔三〕被告以妻李陳玉寬名義將右址一０七號房屋出租他人，每月 坐收壹拾參萬元及使用未出租部分牟利〔參見本院卷第二一 五頁〕。
十四、被告另主張「事實」部分：
〔一〕右址一０九號房屋為李東華自資興建，與原告無關。 〔二〕右址一０七號原有木屋已被拆毀，由李陳玉寬另建一層鋼筋 混凝土平台。嗣李東興於其上〔二層〕興建鋼架石棉瓦屋〔 後改成鐵皮屋頂〕。
〔三〕「財產明細表」約定原告應先供出臺北縣三重市○○○路一 二五號予被告，方能要求被告供出右址一０七號〔一樓〕， 惟上址一二五號房地僅部分被徵收，兩造僅領到部分徵收之 補償款，原告任由其兄李聰明將徵餘部分拆除，在徵餘土地 上興建違建出租他人牟利，嗣更將徵餘土地出售他人，拒不 履行「供出一二五號」之義務，卻要求被告供出一０七號房 屋。
〔四〕五十八年李陳玉寬興建右址一０七號一樓房屋，嗣為臺北縣 政府以違建全部拆除。拆後李陳玉寬斥資重建；嗣再被以違 建拆除部分；其後再修補被拆部分。如今存在之「一０七號 一樓現物」並非「財產明細表」所定「一０七號原物」，且 其所有權屬李陳玉寬，非被告。李陳玉寬如何管理處分其財 產，非原告所得過問。
〔五〕原告關於月租壹拾參萬元之主張純為捏造，且被告於八十年 間已中風，半身不遂臥床，有診斷證明書及殘障手冊可稽， 如何管理使用一０七號以為收益？
〔六〕原告未就八十年六月十五日至八十一年六月十四日「被告以 李陳玉寬名義出租予蘇志益」乙節舉證。被告主張該時間被 告已中風臥床，不可能管理右址一０七號房屋。出租行為係 右址一０七號一樓所有權人李陳玉寬自理。
〔七〕被告否認「被告及李陳玉寬自八十八年七月十六日至九十年 六月十六日間出租右址一０七號一樓房屋取得若何出租收益 」，鈞院三重簡易庭八十七年重簡字第一０五二號案履勘時 即為空屋，以迄九十年六月十六日均無改變。原告未舉證證 明其主張。
〔八〕原告僅依法院判決准為假執行，係准其供擔保以提前執行， 非其請求權已獲確定判決確認，被告尚不生遲延問題；而被 告依法院判決提供反擔保免為假執行，係受法律規定程序之 保障，並非故意過失侵權，也非『不履行債務』之遲延，故 無損害賠償責任。
〔九〕除假執行擔保金利息之差額外，法律並無供反擔保免為假執 行者應賠償損害之特別規定，原告請求無據。而該利息差額 部分，經闡明而原告業再三表明其未訴求。
〔十〕被告於九十一年二月五日聲請狀聲請履勘之待證事項，業經 鈞院三重簡易庭他訴踐行履勘，全部獲證實，有該履勘筆錄 可稽。
〔十一〕原告誣稱被告於八十八年簡上字第三九０號準備程序筆錄 自承一０七號一樓租給鞋店。惟查被告係說明該一０七號 一樓曾租給鞋店，被告既未說明出租時間，且未自承是被 告出租。何況原告請求賠償損害期間該屋一直是空屋，有
鈞院八十七年重簡字第一０五二號案履勘筆錄可稽。 〔十二〕原告主張九十一年六月七日履勘時，系爭房屋出租他人為 服飾店使用。被告否認其主張。鈞院八十七年度重簡字第 一０五二號案履勘時即為空屋，有筆錄可稽。九十一年六 月七日履勘所見，係李陳玉寬因空屋招租日久無人應租， 乃無償借其子李東華使用，開張尚未及旬月。履勘當日服 飾店係由占有人李東華開鐵門，另無人在場主張為占有人 ；履勘筆錄並未載該服飾店係出租，僅載明使用狀況，並 未記載「出租」；原告「出租」之主張係『無據而亂放矢 』〔參見本院卷第二一五頁至第二一八頁〕。
十五、被告另主張「法律」部分：
〔一〕判決諭知准供擔保為假執行，係單純予供擔保人便利，非新 課相對人給付義務。被告假執行反擔保金提供在先，原告供 擔保在後；被告既提供之後，不論原告嗣有無提供擔保金， 均已不得請求假執行。是其供擔保仍不能使被告發生給付義 務，法律上已不具任何意義，遑論請求賠償。
〔二〕原告以『不當得利』起訴，其後追加給付遲延賠償及侵權行 為損害賠償，被告不同意。
〔三〕原告稱被告接到尚未確定之第一審判決書，即有遷讓義務， 係無據之主張，被告否認其主張。何況被告已先提供免假執 行之反擔保。
〔四〕原告迄未能取得右址一０七號一樓房屋，係出於執行第三人 異議之訴及裁定停止執行，與被告無關。
〔五〕原告主張其數訴訟標的為訴之客觀合併。唯查：訴之追加被 告既不同意，原告只有原始起訴之「不當得利請求權」可以 主張，無有多訴可以合併。且其既自認係多訴，即係自認於 原始起訴之不當得利訴訟標的之外另有追加新訴。 〔六〕按無礙之「訴之追加」限於請求基礎事實同一者，且須不甚 礙被告之防禦及訴訟終結，民事訴訟法第二五五條第一項第 二款及第七款有明文。原告原起訴僅主張不當得利請求權， 從其支付命令聲請狀二之記載，及九十年八月二十七日九十 年度補字第一二七０號準備書二之記載可稽；被告九十年十 月十六日已當庭口頭答辯，同日並提出書面答辯。同年十一 月十三日再提書面答辯。原告始於九十年十二月二十五日當 庭提出準備狀追加給付遲延及侵權行為之損害賠償請求。被 告業當庭表示不同意其追加。原告支付命令‧聲請狀及起訴 狀聲明其請求之基礎事實為：「免假執行後，被告在八十年 六月十五日至八十一年六月十四日持續以李陳玉寬名義出租 蘇志益獲有壹佰參拾貳萬元之不當利益，致其受有等額損害 」，請求基礎事實期間發生在反擔保提供後。但依其九十年
十二月二十五日追加後第一次準備狀所聲明追加之新訴其請 求之基礎事實則或為：「供假執行反擔保本身為侵權行為之 事實」，或為：「供假執行反擔保本身為債務不履行之事實 」，其請求之基礎事實係供反擔保之行為本身。顯然追加之 訴與原始訴其請求之基礎事實不同一，原告自不得為追加。 原告為證明其追加部分而請求鑑定，因其侵權行為及債務不 履行損害與不當得利之損害類型不同，其追加之主張及請求 已妨礙被告之防禦及訴訟之終結，不合民事訴訟法第二百五 十五條第一項第七款規定。原告支付命令聲請狀及起訴狀〔 補費案準備狀〕明載請求及訴訟標的為「不當得利請求權」 ，原告嗣追加「侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權」 ，並非補充或更正事實上或法律上之陳述。新訴屬不得為追 加者，被告復不同意其追加，則原告迄只有「不當得利請求 權」可以主張，不生數訴客觀合併之問題。
十六、八十一年出租人李陳玉寬將系爭房屋出租給鞋店後，就沒有載〔再 〕出租了，被告並沒有出租。否認系爭房屋至今還在出租及被告委 託其妻李陳玉寬將系爭房屋出租〔參見本院卷第一五四頁〕。系爭 房屋實際上是被告兒子在使用，並沒有出租他人。八十一年是李陳 玉寬出租，之後就沒有再出租了，並不是被告出租。原告所具準備 書狀附房屋租賃契約書是七十八年間李東興出租的，與被告無關。 原告所主張的未出租的部分，並不是被告所經營，是李東華開設弘 友商店在使用，被告在八十年就中風，半身不遂，無從占有系爭房 屋開設商店。原告對於損害額之計算說明，係是推測，毫無根據， 被告否認原告的主張。〔本院另案八十九年九月七日勘驗筆錄附圖 影本〕除弘友商店使用部分外，其餘是空屋〔參見本院卷第一五六 頁〕。被告到臺灣高等法院作證，是其兒子以輪椅將被告送到高院 去作證的。占有使用標的物，是以行為人事實有占有使用行為的能 力，而非以行為人能否思考為斷。原告將被告夫妻、父子不同權利 主體混為一談，被告否認原告的主張。原告主張被告返還不當得利 ，但不能證明被告受有何項利得。原告另請求損害賠償，既不能證 明其有損害，亦不能證明被告有侵權行為，現行民事訴訟法亦無假 執行自始不當撤銷應負損害賠償的規定〔參見本院卷第一五七頁〕 。
十七、關於系爭房屋之所有權，在於遷讓房屋的訴訟中並非訴訟標的，原 告係依照『契約』訴請被告遷讓系爭房屋，現經第三人提起異議之 訴，對系爭房屋主張所有權。鈞院八十七年重簡字第一０五二號案 至現場履勘時，系爭房屋就是空屋，原告主張被告將之有出租，被 告否認，並否認被告甲○○出租。
十八、原告起訴時原主張被告有壹佰參拾貳萬元之不當得利，原告因之受 損等額金錢，其起訴之訴訟標的係不當得利。被告無利得，自無不
當得利之返還責任。但如今增加請求給付遲延及侵權行為之損害賠 償，其請求權之基礎事實不同一，且非單純補充或更正事實上或法 律上之陳述，係訴訟標的變更，其聲請鑑價並生遲延訴訟之結果， 被告不同意其追加〔參見本院卷第二一六頁，本院卷第五０頁、第 二一一頁同旨〕。原告追加侵權行為及債務不履行損害賠償，係新 提出事實上及法律上的陳述，並非補充或更正事實上或法律上之陳 述。侵權行為及債務不履行損害賠償，係以提供假執行反擔保作為 侵權行為或債務不履行之基礎事實，但不當得利係以反擔保提供後 所生之損害作為請求權存債之基礎事實，兩者顯然不同，舉證方法 亦異，准允追加必須原告另行立證，必然延滯訴訟〔參見本院卷第 二一二頁〕。
參、證據：提出─
一、本院三重簡易庭九十年度重簡字第九八一號第三人異議之訴事件九十 一年六月七日勘驗筆錄影本壹件〔附本院卷第二二二頁至第二二七頁 〕。
二、本院三重簡易庭八十七年度重簡字第一０五二號遷讓房屋事件八十八 年四月十五日勘驗筆錄影本壹件〔附本院卷第二二八頁至第二二九頁 〕。
三、本院三重簡易庭九十年度重簡字第五三號民事裁定影本壹件〔附本院 卷第二三０頁、第二三一頁〕。