損害賠償
臺灣臺中地方法院(民事),重訴字,96年度,151號
TCDV,96,重訴,151,20080111,1

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第151號
原　　　告　美商穩成國際公司WINCELL INTERNATIONAL INC.
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　吳瑞堯律師
　　　　　　周思傑律師
被　　　告　啟發塑膠廠股份有限公司
　　　　　　　　　　　　35號
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　吳榮昌律師
複代理人　　陳世川律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年12月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠緣兒童玩具外星人智動車（俗稱扭扭車）之專利權屬訴外人 極高科技股份有限公司（下稱極高公司）及其負責人丁○○ 所有，並由極高公司製造、銷售，原告於89年10月間向極高 公司進口該產品並運送至美國賠售，且積極投入該產品之宣 傳及展示，並獲得西元2001年美國匹茲堡國際發明比賽玩具 類金牌得主之榮譽，原告亦將此榮譽印刷在該產品之外包裝 箱上，作為銷售推廣之用。而被告經營項目係從事各種塑膠 製品及模具之製造加工，訴外人盧英正為被告公司之總經理 ，負責被告生產及銷售業務。極高公司於89年12月19日委託 被告開模代工生產智動車，而用以製造該產品所用之車身模 具原僅有一套（下稱舊模具），每月最高產量僅15,000台。 嗣原告接獲美國玩具反斗城洽談智動車每月2萬台之訂單， 遂商請極高公司再向被告開立一付車身模具（下稱新模具） ，並由原告依被告報價單之價格支付模具費用新台幣（下同 ）102萬元予極高公司。又為增加智動車安全性能，增開舟 型支架及尾翼兩付模具（下稱新模具）60萬元、及鋁擠型銅 套費用14萬元，連同車身模具，共計支付極高公司176萬元 ，由極高公司再付款委託被告另開新模製造智動車。 ㈡又因存放被告處兩付車身模具均足以生產智動車，其中一付 為極高公司原先委託被告代工生產所用（該模具於91年5 月 2日讓受予被告），另一付則為原告出資新開之車身模具； 為區別二者在製造上不致混淆，原告遂要求極高公司負責人 丁○○告知被告公司總經理盧英正，應將原告之公司名稱（



WINCELL）刻在新車身模具及尾翼，被告亦有照辦。新模具 於90年4月中旬試模完成開始量產，由原告下單給極高公司 進口該智動車，再由極高公司委託被告生產製造，被告雖有 兩付車身模具，惟僅新模具所生產之產品上有「WINCELL」 標記。嗣極高公司於91年5月2日將其所有舊模具售予被告， 同意被告以該舊模具生產製造智動車舊款產品，並通知原告 取回放置被告處之新模具，原告委請在台友人多次向被告催 討未果，遂於91年5月14日委請楊玉珍律師發函請被告於91 年5月24日將新模具點交給原告委任之陳柏棋，惟被告以極 高公司積欠貨款為由，拒絕返還新模具。
㈢嗣原告負責人甲○○於91年5月23日在台中縣潭子鄉「佳佳 精品站」購得被告銷售之智動車產品，發現被告不僅擅自使 用原告所有新模具生產製造智動車並予銷售，且逕自將原車 身及尾翼二處模具上「WINCELL」標記磨損銷毀。又原告得 知被告於91年6月20日為出口智動車至德國漢堡，查得船名 、航次、櫃號、訂艙號、日期、船東、收貨人等資料後，甲 ○○隨即於91年6月19日請丁○○陪同至被告工廠內當場查 得證據，被告總經理盧英正自知理虧，遂央請甲○○同意其 願以優惠代工價格補償原告損失，而於91年6月22日由兩造 與極高公司、丁○○四方達成協議（內容包括被告承認先前 曾使用新模具生產智動車商品、原告向極高公司購買之新模 具仍置於被告公司，由原告下單予被告以新模具製造生產原 告之訂單。又為區別之故，被告為原告生產時須打上原告已 在美國及台灣申請之「WINCELL」商標註冊字樣（原告分別 於91年6月30日、11月1日取得美國、台灣商標註冊登記）。 被告乃依該協議重新將「WINCELL」字樣刻在新開發之模具 上（而新刻字樣與原刻字樣大小不同、方向相反，且原刻字 塗抹痕跡仍明顯可見），此後被告為原告生產之商品上，應 刻有「WINCELL」字樣，亦即被告以其自有舊模具為他人生 產智動車即不得亦不應刻有原告之「WINCELL」商標字樣。 依91年6月22日協議書，被告僅能以舊模具為原告以外之客 戶生產舊款商品，且不得銷售至美國市場（協議書第5條） ，又被告售予他人價格不得低於348元，嗣兩造於91年6月24 日之會議中並約定被告售價高於原告負責人價格15%以上。 詎被告私下繼續盜用新模具生產並銷售新款產品，更對原告 任意調漲售價（被告於91年8月19日將原協議單價348元調漲 為390元，依93年3月24日之報價單更調漲為435元），同時 對其他競爭對手降低售價（被告於93年3月18日銷售新款產 品予訴外人巧天工有限公司之發票，每台售價450元）之惡 質商業手段，使原告喪失市場競爭力，更違背該協議盜用新



模具製造新款產品且銷售予家樂福，並逕自至美國參展，與 美國大客戶WAL-MART接觸，並銷售該新款產品至美國市場等 侵害原告權益。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈新模具所有權及使用權屬原告所有：
被告於91年6月22日四方協議書簽定前，明知新模具所有 權屬原告所有，該協議切結書第2頁明定極高公司售予被 告之模具不包括J.C.WANG（即原告代表人）之車身、尾翼 、含第三輪之前型支架各1付，共計3付。該新模具非極高 公司之動產，被告不得因極高公司積欠貨款而行使留置權 ，且極高公司亦否認有積欠貨款。再依協議書第1、4、6 點可知，新模具之所有權及使用權屬於原告，被告取得新 模具係以「被告以優惠價格出貨原告達5萬件後」，或「 出貨未達5萬件者，於93年6月23日起」為條件，於被告取 得所有權及使用權前，必須依照協議書約定履行相關權利 義務。證人丁○○亦證稱不論協議書簽立之前後，未經原 告之同意均不可使用新模具，被告已陳稱其於協議期間確 有使用新模具製造並銷售智動車，則其違反協議約定甚明 。
⒉被告有違約之侵權行為：
⑴系爭協議第5條明定被告保證不得出貨予銷售至美國市 場之公司或自行銷售至美國市場，原告除對被告違背協 議書私自使用新模具製造刻有「WINCELL」商標之智動 車並對外銷售及將智動車銷售至美國之行為，提出違反 商標法告訴（台灣地方法院檢察署95年度偵字第2099 1 號受理在案）外，且①被告公司盧英正攜帶印有「WINC ELL」商標之智動車至香港玩具展展出；②原告於93年4 月7日在家樂福台中大墩店、93年4月26日在家樂福台北 南港店、93年5月17日在SOGO台北忠孝店、93年5月18日 在台北捷運地下街、93年9月21日在台中縣潭子鄉佳佳 精品店、93年9月30日在新竹縣竹東鎮新小天地、93年9 月30日在桃園縣八德市榮友商行、93年10月1日在台北 紐約紐約忠孝店均購得印有「WINCELL」商標之智動車 ；③依巧天工有限公司（下稱巧天工公司）93年5月14 日簽立之協議書內容可知，被告確有私自製造並銷售刻 有「WINCELL」商標之智動車。
⑵被告違約銷售智動車至美國，乃透過凱睿公司報關出口 ，抵達港為美國洛杉磯，託運貨品為智動車，提貨人為 販售玩具之美國公司TOOL KING U.S.A. CO。因被告應 付極高公司權利金統計表中載有售予凱睿公司之日期及



數量（即凱睿公司分別於91年12月17日、92年5月27 日 、92年12月3日、93年3月5日、93年3月10日及93年3 月 26日向被告進貨智動車240、200、120、2、120、328台 ）；被告販售凱睿公司之智動車外包裝紙箱表面貼有A4 大小印有「TOOL KINGU.S.A.CO」字樣之嘜頭，且係在 被告工廠內封箱完成貼嘜，該嘜頭文字上USA字體極大 ，且出現2次，一在客戶名稱中，一在目的地中，凱睿 公司所營事業項目為國際貿易業，被告難謂不知凱睿公 司係銷售至美國市場；而凱睿公司於兩造協議期間（即 91年6月22日起至93年6月22日止）內，經由台中海關出 口智動車至美國計7筆，另參照財政部高雄關稅函覆資 料車，可見凱睿公司將智動車以9503類申報出口至美國 計9筆。雖凱睿公司負責人乙○○稱尚有其他兒童玩具 產品，如滑板車云云，惟滑板車係占立其上，產品稅則 編號分類為「9506」，非如智動車之騎乘，產品稅則分 類為「9501」，產品名稱為「設計為兒童騎乘之有輪玩 具」，依財政部台中及高雄關稅局函覆資料顯示凱睿公 司報關出口產品稅則編號「9501」，顯係出口產品為智 動車，乙○○所言不足採信。另被告稱其對凱睿公司報 價單所載商品為「BABYWALKER」，非智動車云云，惟「 Babywalker」為丁○○針對智動車產品之註冊商標，其 中文名稱即為「智動」，有中華民國商標註冊證、極高 公司與被告之廣告型錄為證，且凱睿公司前向極高公司 購買智動車訂單品名也是「Babywalker」，足證該訂購 商品確為智動車。再依被告公司內部單據文件上向會加 註智動車銷售流向，難謂被告不知凱睿公司係銷售至美 國市場，故被告販售智動車予「銷售至美國市場」之凱 睿公司顯已違反協議。且丁○○於91年6月22日訂立四 方協議書後即告知凱睿公司負責人乙○○，表示原告在 美國不僅有專利權，且被告總經理盧英正也簽約同意美 國市場屬於原告專賣，證人同時提醒盧英正，表示凱睿 公司做智動車生意僅有一個客戶即美國TOOLKING USA CO.，雖被告提出其對凱睿公司報價單影本上載「商品 不得銷售至美國或美洲國家及玩具反斗城連鎖系統」字 樣云云，惟此乃被告欲蓋彌彰之舉，顯有合理懷疑係在 兩造訴訟後，被告才找凱睿公司臨訟所為，因與被告往 來之其他貿易商如格敦、元禮、川雅格等公司，皆表示 被告無於報價單有此相同加註，被告乃欲將出賣至美國 之責任推給凱睿公司，凱睿公司則背於事實不承認出賣 至美國。縱該加註屬實，則被告應確實負起查核責任，



包括銷貨前之警示及後續商品流向之稽核，始能謂已盡 協議所定注意義務，豈能以該警告字樣而免除將智動車 售予「銷售至美國市場」之凱睿公司之事實及責任。又 由經濟部國際貿易局92年度出口廠商資料顯示，啟發智 慧國際股份有限公司（其代表人為盧啟盛與被告前代表 人為同一人）將產品類別編號「0000000000」，產品名 稱「設計為兒童騎乘之有輪玩具（例如三輪腳踏車、踏 板車、腳踏汽車）玩偶車」，出口至美國，足見被告為 規避「不得自行銷售至美國市場」之限制，以與被告同 代表人之啟發智慧經濟國際股份有限公司（下稱啟發智 慧公司）之名義報關出口智動車至美國，已違誠信原則 ，倘容任被創設或利用另一法人格之方式規避協議書約 定之義務，則市場交易秩序將蕩然無存，是被告①於92 年2月16日於美國紐約展與原告同時展出同款智動車； ②推銷智動車予美國WalMart公司（世界最大零售商， 有4千家大賣場），於同年5月1日發電子郵件詢問應支 付原告多少佣金；③同年10月間請丁○○來遊說原告， 希望原告拿每台1美元代價，讓被告至美國與ABC公司做 生意；④92年4月23日AT/BC/92/V379/4301號出口報單 中利用COBRA眼鏡蛇20台及AIRCRAFT飛機20台，在其中 夾帶10台智動車，直接出口去美國洛杉磯。被告之行為 均已違協議書第2、5項之約定。
⑶被告不爭執有調漲單價之事實，僅辯稱係原物料價格調 漲所致，姑不論依議書第3條約定「如物價條件有所波 動，則依比率調整另議之」，被告僅片面無理要求及通 知漲價，未舉證表明漲幅比率，原告亦否認有另達成協 議，亦違反漲幅低於3%就不調漲之行業習慣，被告應舉 證以實其說。而製造一台5公斤之智動車需用塑膠料4公 斤、聚丙烯塑膠粒占其中2.8公斤，依智動車所需原物 料聚丙烯塑膠粒報價於91年6月為每公斤28元，同年8月 為每公斤29.8元，93年4月為每公斤36.7元，則於91年8 月時製造一台智動車成本確實增加5.04元【計算式：（ 29.8元-28元）×2.8公斤=5.04元】，其他如ABS、尼龍 、TPR等塑料都只有0.25公斤以下的重量，對於成本影 響比率較小，在工資及賦稅未有調漲之情形下，被告竟 無理調漲42元（計算式：390元-348元=42元），漲幅高 達12%，被告未依物價漲幅調整價格，且未與原告合意 另議定，顯然違背該協議第3條約定。另原告於簽立系 爭協議後，於91年7月18日發函被告表示極高公司向原 告下訂單，由原告向被當訂貨，因此極高公司應適用原



告之優惠價格，詎料被告非但未信守協議依每台單價34 8元售予原告及極高公司，於93年3月24日對極高公司之 報價更高達每台435元，明顯違背以優惠價格售予原告 之協議。如原告接受被告上開調漲，依協議書第4條出 貨5萬台後新模具仍歸被告，非但無實質優惠，還要失 去模具，使原告財產蒙受雙重損害；如不接受調漲，就 陷入2年內無法完成5萬台，新模具仍歸被告，對原告財 產造成重大損害。然原告亦非始終不作為，於2年內無 法出貨5萬台係受制於被告（盧英正）故意不配合之障 礙。又依系爭協議約定，如被告以單價390元售予原告 ，原告販售他人時，尚須將應支付之權利金（協議書第 2條）1美元（當時匯率約33元）轉嫁買受人，則原告之 販售價格至少應為423元，惟被告售予第三人巧天工公 司之售價卻僅450元，未高於原告售價423元之15%（計 算式：450元÷423元=1.063），已違反兩造間之約定（ 即協議書第5條後段及6月24日會議記錄第9條），且均 對原告造成直接、間接重大財產損失。
⒊原告向被告請求損害賠償之依據：
被告販售智動車予「銷售至美國市場」之公司，及自行銷 售至美國市場之舉已違系爭協議，並侵害原告於美國市場 之獨占銷售利益；同時因被告片面對原告調高代工價格， 使原告愈加喪失市場競爭力，致美國市場客戶紛紛取消訂 單或終止與原告洽談，使原告受有損害。而原告於90年度 接獲美國玩具反斗城訂購智動車訂單總計121,000台，91 年度本可循此合作模式繼續出貨，惟因美國玩具反斗城要 求修改智動車樣品之安全規格，以符合美國安全規範，是 原告下單2個貨櫃給被告，豈料被告一再遲延至91年9月25 日才出貨，原告於同年10月底才收到，致原告對客戶失去 信譽，又因被告於同年9月1日起違反協議片面提高售價， 難以對美國玩具反斗城履約，致喪失玩具反斗城每年之大 訂單，被告上述違反協議行為致原告在美國市場包括玩具 反斗城等多加客戶紛紛取消訂單或終止與原告洽商，致原 告受有損害，現新模具因被告盜用致毀損不堪用，原告僅 能另開設模具，並重新找回美國玩具反斗城的市場。退萬 步言，由91年7、8月原告直接下單給被告之2,160台，及 原告透過極高公司代為下單之5,660台，2個月間共下單7, 820台，以此推之，剩餘之1年10個月間原告仍有能力下單 計86,020台，倘非被告上述違反協議行為，原告必能達成 2年出貨達5萬台之協議約定，則被告違背四方協議對優惠 價格及美國市場專屬銷售之約定，使原告優惠價格不存在



，同時被告對原告客戶報價直接衝撞原告美國市場，使原 告無法順利出貨，最後達到不法獲取三付新模具的目的， 及被告長期盜用新模具的違約侵權行為及其不當得利等等 ，均對原告造成直接、間接財產損害，計算方式如下： ⑴積極損害賠償部分：依民法第216條規定，以填補原告 所受損害為限，被告應就其已非法取得原告之新模具財 產原值200萬元【計算式：車身模具102萬元＋尾翼模具 31萬元＋舟型支承架模具129萬元＋修改費用支出97,90 0元＋模型費用支出65,500元＋鉛擠型14萬元（即2元× 7萬台）＋5%稅金9,600元=2,018,900元】作為損害依據 ，原告實際享受優惠金額：40元×7,820台=312, 800元 、原告實際使用模具次數（已下訂數）2,160次+7,820 次+1,636次=11,616次、被告保證新模具可使用模次50 萬模次、折舊比率11616台÷5萬台= 2.32%、折舊金額 200萬元×2.32%=46,400元，則積極損害賠償為模具原 價值減折舊金額減實享優惠金額為1,640,800元（計算 式：200萬元-46,400元-312,800元=1,640,800元）。 ⑵消極損害賠償：依民法第216條規定，應以填補原告所 失利益為限，原告於91年6月22日協議後2個月內共向被 告下單近1萬台，實際出貨7,820台，依此速度，即使沒 有如TRU、WalMart、ABC等大訂單，二年亦可達近10萬 台訂單數量，惟被告人為的故意調漲價格，致原告損失 22個月86,020台（即2個月7,820台之11倍），依一般商 業習慣上專利權利金約占利潤之10%至20%，以協議書所 付1美元之專利權金反推獲利為5美元至10美元，則以最 低美金5美元，扣除1美元權利金，淨獲利為4美元；又 被告售予極高公司348元（發票上337.84元係扣除極高 公司自備小輪及手工具零件之價格），極高公司售予再 力公司490元，差價為142元，扣除33元（即1美元）專 利權金後利潤為109元；另極高公司向被告進貨376元再 售予龍星公司590元，差價216元，扣除33元專利權金後 為183元利潤，以此2項數據平均中和為146元，故每台 智動車利潤以145元計算，預期出貨量86,020台，可預 期利潤為12,472,900元，加上4年複利5%計算共為1,516 萬元，以上損害賠償共計為1,680萬元。
⑶對被告侵權行為產生之不當得利，致原告利益蒙受損害 ，原告主張被告應返還不當得利及其孳息。因原告未同 意被告在四方協議期間內可任意使用新模具為他人生產 ，被告盜用原告模具之不法行為，未給付每台40元模具 債務分期款，甚至每台比使用其自有舊模具多獲得30元



以上利益，此即為被告無法律原因之不當得利而受益， 卻使原告受損，則在四方協議期間內，依被告向極高公 司申報新款智動車權利金台數為12,649台，每台至少按 模具債務之分期款40元之二倍即80元計算（因原告未同 意被告可以使用原告新模具為他人生產，扣除應有基數 外尚需加倍處罰）為1,011,920元（計算式：80元×12, 649台=1,011,920元），連同4年複利5%計算共為123萬 元。另被告對德國BLS（即台灣格敦公司代理）出貨舊 款智動車每年至少4千台計算，5年內共2萬台，因其僅 使用新模具之車身模具，未使用尾翼及新舟型模具，故 模具債務分期金以6成計算即24元，加上罰款共為48 元 ，則48元×2萬台＝96萬元，加上4年複利5%計算，共為 116.7萬元。又被告僅使用車身模具每台可增加獲利最 少30元，亦應追回共126.3萬元【計算式：30元×（2萬 台舊款+12,649台新款+9,456台原告出貨）=126.3萬元 】，不再計算孳息，則被告應返還不當得利為366萬元 （計算式為123萬元+116.7萬元+126.3萬元=366萬元） 。
綜上，原告得向被告請求損害賠償金額為所受損害及所失 利益共1,680萬元，原告向被告提出不當得利應返還366萬 元，則原告暫以1千萬元為計算請求賠償應為適當。 ㈤聲明：⑴被告應給付原告1千萬元，及起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保請准予宣 告假執行。
二、被告則以：
㈠本件智動車之開發係於88年間由極高公司丁○○與被告簽立 「合作契約書」，合作開發模具、生產，故約定在模具費用 未付清前，模具所有權歸被告所有，有合作契約書第3條可 稽，而被告受極高公司委託承製開發智動車相關模具，無論 新、舊模具皆係被告接受極高公司訂單承製，所有模具買賣 關係均存在被告與極高公司間，被告從未與原告有何模具買 賣關係，自始至終不知原告與極高公司間就該模具有何法律 關係，且認為模具為極高公司所訂製。因極高公司截至91年 4 月30日止尚欠被告2,738,863元模具款及454,230元貨款， 被告始留置極高公司所訂製之模具，擬以新、舊模具抵扣極 高公司上開未清償款項，遂於91年5月2日與極高公司簽訂協 議切結書，其中第1條後段記載：「模具費用則由甲方（即 極高公司先前委由丙方（即被告）代工而未支付的加工費用 之款項中互抵」，可知極高公司確實有積欠被告款項，原協 商以全部模具抵付，惟因丁○○稱新模具已售予第三人，故



要求在協議書附件上約載，惟雙方口頭約定，關於該新模具 之模具款，另行協商，亦因此就系爭模具所有權之歸屬產生 爭議。嗣兩造、極高公司及丁○○為釐清系爭模具之所有權 及使用權，於91年6月22日簽訂協議書，兩造並於91年6月24 日就合作細節另簽訂「會議紀錄」，惟自91年6月22日簽訂 至今已超過2年，惟原告未於2年內出貨達5萬件，其出貨數 總計僅9,456台，依系爭協議書第6條後段約定，模具業歸被 告所有，則被告擁有系爭模具之所有權及使用權。系爭協議 書第1條並無「被告公司承認先前曾使用新模具生產智動車 商品，原告向極高公司購買之新模具仍置於被告公司，由原 告下單予被告公司以該模具製造生產原告公司之訂單」等字 眼，另第3條亦無「以補償原告公司之損失」等字眼。且依 協議書第1、2項及91年5月2日協議切結書之約定，原告同意 由被告繼續生產使用且知悉被告之前之使用，且生產銷售新 模具產品時應給付丁○○每台1美元之專利權利金；依舊模 具無需給付權利金，且被告與極高公司二次協議書內容可知 ，被告簽訂四方協議書後有權以新模具自行生產，惟除必須 每台給付1美元予丁○○外，另須不得銷售至美國市場及出 口至美國之公司，且對外銷售予人之金額須高於售予原告15 %以上，因上開給予原告之福利更可證明被告有權以新模具 生產銷售。倘被告受限僅能以舊模具生產，則可不需給付權 利金，不限銷售之國家、地區，及原告負責人91年7月22日 之傳真內容提到「請啟發（即被告）先行生產極高之訂單及 啟發自己訂單」，均足證被告確實有權使用新模具，亦明證 人丁○○證述於四方協議書簽立後被告公司不得使用新模具 不實在。
㈡被告自91年6月22日簽訂協議書後始終遵守協議內容，未違 背雙方達成協議之約定。而依於91年6月24日簽訂之會議記 錄第6、7條分別規定「兩套模具均刻上Wincell字樣」、「 王先生授權使用Wincell商標」及系爭協議書第7條規定「甲 方（即原告）須派員至乙方（即被告）公司驗貨，驗貨完成 後出貨」，模具刻有Wincell字樣係Wincell公司王家誠要求 並授權使用，原告於91年7月30日至91年11月11日間向有被 告購買智動車之記錄，而當時原告亦未對智動車上Wincell 字樣大小提出意見或異議，亦即被告早已獲得原告授權得自 由使用「Wincell」商標，原告亦知此事，其所述被告生產 之智動車不得有原告之「Wincell」商標字樣，應屬誤會。 至被告銷售至家樂福，因兩造間無任何約定禁止或限制被告 將智動車於家樂福賣場販售，被告自無違約。另原證7係原 告以不實之情誤導被告客戶巧天工公司與之達成協議，該協



議內容無法證明被告有將智動車銷售美國，亦不能證明被告 不得自行銷售或銷售至家樂福，反之原告此舉已嚴重損及被 告商譽。原告所提原證8所附之B/L上所載產品非被告之產品 ，被告售予凱睿公司智動車英文名稱為BABY WALKER，有被 告對凱睿公司報價單可證，該報價單上載明：「不得銷售至 美國或美洲國家及玩具反斗城連鎖系統」，另原證11之紙箱 非被告製訂，被告無從事先得知，原告指稱被告透過凱睿公 司報關出口，荒謬至極。再被告若有出貨均會自動支付權利 金予訴外人極高公司，原證10更可證明被告一直遵守雙方約 定，凱睿公司係經濟部登記在案之國內公司，被告將智動車 出售凱睿公司未違反「不得將智動車銷售至美國」之雙方協 議。另原證12所稱產品類別編號「0000000000」係海關稅則 編號，只要符合「設計為兒童騎乘之有輪玩具，例如三輪腳 踏車、踏板車、腳踏汽車等玩偶車」之產品均適用此稅則編 碼，以利海關課稅用，而符合該稅則編碼之產品若干，以此 類別編號認被告有出售智動車至美國，顯無理由。被告既從 未將智動車銷售至美國，兩造間無任何約定禁止被告將智動 車於家樂福賣場販售，被告自無何違約情事或侵害商標權情 形，原告主張不可採，其聲請調閱之資料亦無法證明被告有 任何違約情事。
㈢被告將價格調漲係遵守協議約定進行，因近年來國際石化原 料及鋼材飆漲，91年9月取得之原物料比91年6月取得之原物 料成本平均高於20%，但對Wincell公司售價漲幅為12%（從 348元調整為390元），而93年4月取得之原物料比91年9月取 得之原物料平均成本更高於26%，但對Wincell公司售價漲幅 為12%（從390元調整為435.6元），且依兩造於91年6月24日 簽訂之會議記錄第9條：「啟發售價高於王先生價格之15%以 上」，而被告於91年9月1日報價予原告為每台390元，被告 於93年3月18日販售予巧天工公司之價格為每台450元，兩者 價格超過15%（計算式：390元1.15%=448.5元），並無違 反上開會議記錄之約定，雖被告於93年4月9日出售予原告價 格調整為每台13.2美元，但被告亦同時對其他廠商調整報價 。
㈣原告主張曾接獲美國玩具反斗城訂購12萬1千台之訂單，惟 其提出之文書及證據資料係由被告自行書寫或影本，資料上 並無訂購廠商之簽名或蓋章，否認其為真正。另原告提出之 原證9美國玩具反斗城之訂單日期為90年7月27日至90年7 月 30日，原證14訂單日期為90年10月12日，Invocie之日期為 90年12月3日、原證15日期為90年10月16日，均在四方91年6 月22日簽訂協議書前，若原告稱美國玩具反斗城事後抽回訂



單為真，原告自得依契約向美國玩具反斗城請求債務不履行 損害賠償，且90年至今被告從未拒絕原告任何一張訂單，91 年7月30日至91年11月11日間，原告在被告處亦有出貨記錄 ，出貨總數為9,456台，惟自92年度起迄今均未出貨，自不 得向被告告請求1千萬元所失利益。
　㈤聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，被告願供擔保，　　請准宣告免予假執行。
三、本件兩造不爭執事項：
㈠兩造與訴外人極高公司、該公司負責人丁○○於91年6月22　　日就智動車之模具使用委託製造產品事宜簽立如起訴狀證1 之協議書。
㈡兩造於91年6月24就系爭模具製造販售相關事項簽立如起訴 狀證2之會議紀錄。
㈢被告於91年9月1日將每台智動車售價調整為390元，另於93 年4月9日調為13.25美元（即新台幣435.6元）。 ㈣被告於93年3月18日販售智動車予第三人巧天工公司，售價 為每台450元。另巧天工公司售予家樂福公司之智動車係向 被告購買。
㈤被告曾以新模具製造之產品至美國參展。
㈥本件原告之請求若有理由，原告之損害計算，美金對新台幣 之匯率以1比33計算及每台售價給予極高公司權利金美金1元 （見96年9月5日言詞辯論筆錄）。
四、法院之判斷：
原告主張被告違反系爭協議書約定，而請求被告負債務不履 行之損害賠償及不當得利之返還等情，為被告所否認，並以 前詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠系爭新模具之所有權及 使用權究屬何人所有？㈡被告有否違背協議之債務不履行情 形？㈢若認原告可向被告請求債務不履行之損害賠償，其請 求之範圍及金額為何？經查：
㈠系爭新模具之所有權及使用權究屬何人所有？ 本件被告雖辯以：兩造間無任何模具買賣關係，系爭新模具 之所有權及使用權為其所有云云。惟查，依系爭協議書第1 條、第4條、第6條後段分別約定：「甲方（即原告）向丙方 （即極高公司）購買目前置於乙方（即被告）處之三付模具 （即系爭新模具），甲方同意繼續置放於乙方處，由乙方繼 續生產使用，甲方並同意知悉丙方及乙方之前之使用」、「 於乙方（即被告）以第3項優惠價格出貨予甲方（即原告） 達5萬件，則第1項之3付模具及專利使用權歸乙方（即被告 ）所有及使用」、「甲方（即原告）於2年內出貨5萬件以上 ，如出貨未達5萬件或有貨款未付清之情事，則模具即無條



件歸乙方（即被告）」，顯見兩造於簽立系爭協議書時，均 知系爭新模具係原告向極高公司購買並放置於被告處，縱協 議書亦載有附帶條件，亦即於被告以優惠價格出貨原告達5 萬件，或原告於2年內未出貨達5萬件，或有貨款未付清，則 系爭新模具即歸被告所有及使用，惟於該停止條件成就前， 系爭新模具之所有權及使用權仍應歸屬原告。又被告雖另辯 以：因迄至91年4月30日止，極高公司尚積欠款項而留置新 、舊模具抵扣云云，然系爭協議書簽立時間為91年6月22日 ，該簽約時間在被告所辯極高公司積欠貨款之後，則姑不論 被告於簽立系爭協議書前，究否存有欲以模具抵債之意思， 被告事後既已與原告等人就系爭新模具達成協議書內容之合 意，難謂其不知系爭新模具已為原告所有而繼續存放於被告 處之事實。另嗣後2年內（即本件爭執時間），被告未能舉 證證明原告有貨款未清之事實，自無變動系爭新模具所有權 之歸屬，迨至協議書簽立後2年迄今，於被告另行證明系爭 協議書所載停止條件成就前，該新模具之所有權及使用權仍 歸屬予原告，縱認本件原告有未於2年內出貨達5萬件之事實 ，亦係協議書簽訂2年後迄今之時點，系爭新模具始更易所 有權人為被告，則被告辯稱兩造爭執時點（即系爭協議書簽 訂起2年內）之新模具所有權及使用權為其所有，顯不足採 。
㈡被告有無原告所稱違約情事？
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債 權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負 舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實， 始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院 17年上字第917號、43年台上字第377號判例可資參照。又 事實有常態與變態之分，其主張常態事實者毋庸負舉證責 任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉 證責任。
⒉原告主張被告違約銷售至美國云云，被告雖不爭執曾前往 美國參展，惟否認有銷售至美國市場，則原告就被告銷售 美國之事實自應負舉證責任。經查，被告自承有出貨予凱 睿公司，僅辯稱：凱睿公司為經濟部登記在案之國內公司 ，被告將智動車出售凱睿公司未違反不得將智動車銷售至



美國之協議等語。查凱睿公司確為90年1月11日經經濟部 核准設立之國內公司（最後核准變更日期為93年8月27日 ），所營事業為國際貿易業，有被告提出之公司登記資料 查詢影本（被證3）附卷可稽，而證人乙○○於本院審理 中證稱：「（凱睿公司向被告所購買的智動車銷售到何處 ？）日本及台灣都有，在91年間所購買智動車有銷售給美 國的進口商TOOL KING USA，該進口商有將買受的智動車 用來參展及銷售，其中參展部分是向極高公司購買，至於 銷售部分的智動車，是向啟發公司或極高公司購買已經不 記得了」、「（被告公司有無主動要求你們將所購買之智 動車銷售到美國？）沒有」、「（銷售至美國，有無告知 被告公司，或被告公司是否知情？）沒有告知被告公司， 所以被告公司應該不知情」等語（見本院96年9月5日言詞 辯論筆錄），可知被告雖出貨予凱睿公司，惟該公司乃國 內公司，縱有出口，亦非專以美國為目的地，於該公司未 告知情形下，被告實無法預知其出口販售地點在何處，自 難以該證詞即認被告有透過被告出口銷售至美國之事實； 且被告為預防違反四方協議書約定，更於其對凱睿公司之 報價單項目註第2項上明白載有「該商品不得銷售至美國 或美洲國家及玩具反斗城連鎖系統」，有被告提出91年12