臺灣臺中地方法院民事判決 96年度國字第11號
原 告 丙○○
訴訟代理人 陳益軒律師
複代理人 黃柏霖律師
被 告 臺中市政府
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 許嘉昇律師
上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國96年12月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾捌萬零陸佰陸拾柒元，及自民國95年12月8日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。本判決第一項及命被告負擔訴訟費用部分，得假執行。但被告以新臺幣參拾捌萬零陸佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
(一)原告於民國（下同）95年12月6日，以國家賠償請求書 請求被告機關就原告所受之損害予以賠償，被告係於95 年12月7日收受該請求書之送達，其後被告於96年5月31 日以府法賠字第0960120124號函表示拒絕賠償，故原告 於被告機關拒絕賠償後，即得依國家賠償法第11條之規 定，提起損害賠償之訴。
(二)緣原告於94年8月7日零時15分許，駕駛其所有鈴木廠牌 車號5133-GW自用小客車（該車以原告前女友詹宛淑名 義登記為車主，於修復後出賣予詹桓宜，並變更車號為 6830-NB），沿台中市○○路由中清路往昌平路方向行 駛至肇事地點（即環中路近昌平路第4根路燈電桿）。 適因被告機關設置在環中路上之公設圍籬設置有缺失， 未將整片式鐵皮圍籬以加強固定之方式設置，或採用網 狀圍籬減少風阻，或致使該處之圍籬因強風之故，被吹 倒於該處之內側車道上，又未即時善盡管理之責，將該 圍籬自道路內側清除移走，致原告因當時、當地之視線 不佳，根本無法看清楚該已遭強風吹離原設置在中央分 隔島之圍籬，而於原告行車經過該地時，因閃避不及致 撞及該鐵皮圍籬，其上支架鐵條穿越原告所駕車輛之引
擎室，進而硬生生刺向原告右腋，導致原告上肢嚴重受 傷而送醫急救，經醫療後仍造成永久性輕度之肢體殘障 。而按公有公共設施因「設置」或「管理」有欠缺，致 人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責 任；依第3條第1項請求損害賠償者，以該公共設施設置 或管理機關為賠償義務機關，國家賠償法第3條第1項及 同法第9條第2項定有明文。系爭肇事圍籬係台中市道路 之一部，屬公有公共設施，其設置及管理有欠缺，詳如 前述；原告因圍籬傾倒在道路而發生本件事故，導致右 肢嚴重受傷，更遺留永久性輕度肢障後遺症，不僅原告 身體已受到非財產上損害，且需花費醫療費用及支付車 體受損之修復費用，財產上亦受有損害；再者，系爭圍 籬倘設置完善而不輕易被強風吹倒在道路上，則原告根 本不會被圍籬之鐵製支架穿過車輛引擎室而刺傷右肢， 以致身體或精神上受到傷害與驚嚇，並須支出醫療費用 與修車費用，又喪失醫療期間之工作收入，更造成永久 性輕度肢障。故原告之損害與此圍籬之瑕疵存有因果關 係，自得依國家賠償法第3條規定，向被告機關請求國 家賠償。次按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民 法之規定，國家賠償法第5條定有明文。是以，原告自 得依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條 第1項規定，請求被告機關賠償醫療費用、車體損害之 修復費用、喪失或減少勞動能力或增加生活上所需之金 錢賠償及精神慰撫金。茲請求賠償內容如下：⑴原告支 出全民醫院醫藥費1,200元、台中榮民總醫院診斷書收 費160 元、台中榮民總醫院門診醫療費用共1,420元、 台中榮民總醫院住院收費24,310元添合計27,090元；⑵ 原告所有車號5133-GW自用小客車，因上開事故支出修 復費用共91,100元；⑶原告因本次事故之發生，造成上 肢神經之傷害，且無法再行復原，已造成永久性之「輕 度肢體殘障」，勢將使原告日常生活不便而增加生活上 所需之費用，為此被告機關應賠償原告600,000元之非 財產上損害賠償；⑷原告本擔任中古汽車銷售經理工作 ，每月至少有16,000元之工作收入，因此事故亦已產生 勞動能力之減損，且原告於案發當時僅年33歲，故請求 工作能力喪失之損害，原告僅就其中400,000元先行主 張請求，以上總計共1,118,190元。並聲明：⑴被告應 給付原告1,118,190元，及自95年12月8日起至清償日止 按週年利率百分之五計算之利息；⑵訴訟費用由被告負 擔；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
(三)對被告抗辯之陳述：
⒈被告謂系爭鐵皮圍籬並非屬「公共設施」，故無國家賠 償之適用。然國家賠償法第3條第1項規定：公有公共設 施因設置或管理有欠缺，致人民生命身體或財產受損害 者，國家應負損害賠償責任。其所謂「公有公共設施」 ，自係指已設置完成並開始供公眾使用之設施，此參最 高法院86年度台上字第2466號判決要旨自明。而系爭鐵 皮圍籬，既係用以維護尚未開發道路之設施，其目的在 阻止一般民眾進入，並非針對特定人員或對象而設，解 釋上當然是公共設施。
⒉系爭鐵皮圍籬確實於設置時即存有瑕疵，蓋案發地點為 空曠區域，時常有強風出現，被告對於圍籬之設置，理 應採用網狀鐵皮圍籬，方屬正確。且由事發後被告將此 區域之原整片式鐵皮圍籬改採網狀圍籬，當亦可證明原 有設置確實存有瑕疵，否則被告又何更換該鐵皮圍籬？ 又系爭鐵皮並非因颱風夜之故，即非屬不可抗力之因素 而造成被強風吹倒至車道上，故可證被告之管理顯有缺 失。蓋既非屬不可抗力而被吹離原設置之位置，足證被 告於管理上應有缺失，否則何以於正常情況下，竟會有 將系爭鐵皮吹離之可能？再案發當時，是因該鐵皮被強 風吹倒在車道上，因而導致原告於正常行駛下，無法預 見及閃避而發生，益證被告之管理確實有缺失，否則何 以容忍該鐵皮圍籬存在於正常之道路上？
⒊車輛修復之零件部分，請審酌原告車輛係屬2003年份， 且案發當時係2005年，更換零件縱使為新品，亦無助於 該車輛之額外價值（即將來該車輛屆報廢之時，係整部 車輛一併報廢，並不會因此對該次更換之零件存有額外 價值之可能），依法適當計算賠償原告所受之損失。 二、被告抗辯：
(一)台中市○○路中間草地部分為高架道路工程預定地，並 未完成徵收，尚屬私人土地，不提供人民使用，亦非道 路分隔島，該預定地不具公共性。被告以鐵皮做圍籬， 以分內外，避免預定地遭受破壞侵入亂丟垃圾。故該圍 籬之設置，本以隔離為目的，非屬公共設施，本質上亦 具有相當安全性，且無法令規範圍籬之材質，無關網狀 或鐵皮圍籬何者適當與否。添
(二)鐵皮圍籬是否因強風之故而吹倒在快車道內，僅是原告 個人陳述，並無相關證據支撐其說。且瑪莎颱風在94年 8月5日20時30分已解除陸上颱風警報，94年8月7日零時 15分並非原告所述颱風夜。又依台中市○○○○道路交
通事故調查報告表所載：當時天候晴、夜間有照明、速 限50公里、路面柏油、乾燥、無缺陷、無障礙物、視距 良好、足證內側快車道並無鐵皮圍籬存在。又被告根據 台中市第五分局交通隊道路交通事故現場圖、蘋果日報 94年8月8日報導及照片，整理出原告受傷之過程：原告 在環中路內側快車道行駛，忽然自行失控左轉，閃避小 狗或自行失控，撞擊高架道路預定地之鐵皮圍籬，原告 汽車左前側方明顯嚴重凹陷，左輪胎鋁圈、左前門飾條 損壞、鐵皮圍籬凹陷，顯不是車輛正面撞及鐵皮而順勢 捲起。原告車輛已輾過預定地內之野草，表示車輛已偏 離內側快車道，經路肩撞破鐵皮圍籬，進入高架道路預 定地。此時原告已受傷，要往右側之路邊停車，所以車 輛之碎片遺留在高架道路預定地與內側快車道間之路肩 。原告車輛如在內側快車道捲起鐵皮，應不會有車輛碎 片，因鐵皮已附在原告車輛，所以道路上有刮地痕跡。 又因原告已受傷不能正常駕駛，才會失控駛至人行道撞 及路樹，原告車前頭有明顯凹陷。綜上所述，原告係自 行失控偏離車道撞上鐵皮圍籬，與公共設施之設置或管 理並無關係。
(三)原告請求非財產上損害，應以實際加害之程度，及雙方 之身份、地位、資力等情定之，原告就上開要件並未具 體表明，其為600,000元之請求，容未適當。原告主張 減少勞動能力部分，其尚未表明減少勞動能力程度即殘 廢等級，概以每月收入16,000元，當時年僅33歲，先行 請求400,000元，缺乏計算之基礎。原告汽車修理費用 72,100元，有關零件費用部分，係以新品更換舊品應予 折舊，且代加油200元非零件，應予扣除。另原告並未 提出其為本件受損車輛之所有權人證明，其請求汽車修 理費用，尚無依據。
(四)並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶ 願供擔保，請准宣告假執行。添
貳、得心證之理由
一、按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關 請求之。」「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日 起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協 議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」國家賠償 法第10條第1項、第11條第1項前段定有明文。茲查，原告 主張被告應負國家賠償責任，已先於95年12月6日以書面 向被告提出損害賠償之請求，被告於96年5月31日拒絕賠 償，此有原告提出之國家賠償請求書及被告機關拒絕賠償
理由書影本在卷可稽。從而，原告於96年8月2日提起本件 國家賠償訴訟，於法即無不合，先予敘明。
二、關於原告駕車撞擊鐵皮圍籬而致車毀人傷之經過，本院說 明如下：
(一)原告主張其於94年8月7日零時15分，駕駛車號5133-GW 自用小客車，沿台中市○○路由中清路往昌平路方向行 駛至環中路近昌平路第4根路燈電桿時，撞及鐵皮圍籬 ，該鐵皮圍籬之上支架鐵條穿透原告所駕車輛之引擎室 後刺向原告右腋，致使原告受有上肢穿刺傷之傷害，及 車輛因此受有損害之事實，惟被告所不爭執，並有原告 提出之台中榮民總醫院診斷證明書1紙及蘋果日報上刊 載之現場照片2張可資佐證，故堪信為真正。
(二)證人即當時至肇事現場處理之台中縣警察局第五分局交 通隊員警丁○○到庭具結證稱：該車禍事故有製作道路 交通事故調查報告表及道路交通事故現場圖，當時有用 傻瓜相機拍照，但因閃光燈壞掉，無法沖洗；當天晚上 晴天有風，是普通的風；肇事地點照明狀況不好，除了 路邊人行道上的路燈外，沒有其他照明設備，看起來暗 暗的；事故現場圖所註記被風刮倒鐵皮，是整片倒下去 ，往空地倒；現場鐵皮圍籬是用鐵皮及用支架支撐，鐵 皮是一片片連接起來；現場沒有倒的鐵皮圍籬，沒有被 車輛撞擊的痕跡；當時環中路最內側車道可供通行，被 告於96年9月28日答辯狀所附照片顯示之斜線是事後才 畫的；肇事經過摘要欄所載將慢車道上的鐵皮圍籬捲起 ，所指的慢車道是最左邊即最內側車道；原告車輛沒有 開入環中路內側之草地等語（以上參見本院96年10月15 日言詞辯論筆錄）。另證人即當時至肇事現場採訪之蘋 果日報記者甲○○到庭具結證稱：（提出採訪當時拍攝 之照片4張）在報社的照片檔案只能找到這四張，這四 張照片都有經過後製的亮度處理，現場的光線只有路燈 ，是比較暗的；有圍籬倒下的這張照片，該圍籬所在位 置是在環中路的中間，該車有撞擊到圍籬，圍籬捲進去 車子底下；該照片左下扭曲變形的圍籬是被車輛撞擊的 痕跡，只有被撞擊的圍籬部分倒下，其餘整排圍籬都沒 有倒，撞擊痕跡是新痕跡；圍籬倒下方向是車道；被捲 進原告車底的圍籬本來位置是在該照片下方即原告車輛 行進的前面；（提示照片）原告車輛左前方受損應該是 撞到圍籬所造成；報導中提到原告為躲避路上野狗而撞 上路邊工地圍籬，是聽跑分局之同事說的，他是聽警員 說的；事故現場真的是蠻暗的，路燈是黃色的，也很昏
暗等語（以上參見本院96年11月7日言詞辯論筆錄）。 (三)依前揭證述內容，並參照卷附之道路交通事故現場圖、 道路交通事故調查報告表及蘋果日報記者甲○○提出之 採訪現場照片4張，可得知以下事實：
⒈事發當時天氣晴朗，但該肇事路段路燈照明不足，道 路係呈昏暗狀態。
⒉系爭鐵皮圍籬是緊鄰環中路最內側車道設置，當時該 最內側車道可供車輛行駛。
⒊該路段直立之鐵皮圍籬並無遭車輛撞擊痕跡，故系爭 鐵皮圍籬應是被強風吹倒或其他非因車輛撞擊因素而 傾倒。
⒋系爭鐵皮圍籬是向環中路最內側車道傾倒，而非倒向 環中路內側之草地（證人丁○○證述係倒向環中路內 側草地，應屬錯誤）。
(四)據上，可推知本件事故之發生經過應為：原告於上揭時 地駕車行駛在環中路最內側車道，因該路段之路燈照明 不佳，適有被強風吹倒或其他非因車輛撞擊因素而傾倒 之系爭鐵皮圍籬橫倒在最內側車道近內側三分之一處， 原告駕車駛至系爭鐵皮圍籬倒地處時，已無法及時閃避 ，其車輛左前方撞及系爭鐵皮圍籬，而該鐵皮圍籬有鐵 條直立支架及上支架，於撞擊時，其中一鐵條支架因撞 擊動能即順勢穿透引擎室而刺向原告右腋，系爭鐵皮圍 籬並因此捲附在車輛前方。而原告於遭突如其來之撞擊 且受有傷害後，即將車輛靠右行駛，而於撞及路旁人行 道之路樹後始停止。
三、本件被告自承系爭鐵皮圍籬為其所設置，但辯稱該鐵皮圍 籬並非公共設施。惟查：依被告所提肇事路段之現場照片 所示，系爭鐵皮圍籬之設置，顯係作為環中路及其內側尚 未徵收之私人土地間之阻隔設施，其目的或為禁止用路人 進入或將垃圾雜物丟入該私人土地，或為行車安全，或為 道路整體美觀，均足證該鐵皮圍籬係供公共目的而使用， 且屬地方自治團體之被告所有，自屬公有公共設施無疑。 而按「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、 身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」國家賠 償法第3條第1項定有明文。所謂設置有欠缺，係指公有公 共設施設置之初，即已欠缺其應有之品質或安全設備；所 謂管理有欠缺者，係指公共設施於建造後未善為保管，怠 為修護致該物發生瑕疵，復未為必要之防護措施，致使該 公共設施欠缺通常應具備之安全性而言。而人民依上開規 定請求國家賠償時，則尚須人民之生命、身體或財產（按
解釋上應認為屬例示規定，而非列舉性質）所受損害，與 公有公共設施之設置或管理之欠缺具有相當因果關係，始 足當之。亦即在公有公共設施因設置或管理有欠缺之情況 下，依客觀之觀察，通常會發生損害者，即為有因果關係 ；如必不生該等損害或通常亦不生該等損害者，則不具有 因果關係。茲查：原告於上揭時地駕車行駛在環中路最內 側車道，因該路段之路燈照明不佳，適有被強風吹倒或其 他非因車輛撞擊因素而傾倒之系爭鐵皮圍籬橫倒在最內側 車道近內側三分之一處，原告駕車駛至系爭鐵皮圍籬倒地 處時，已無法及時閃避，其車輛左前方撞及系爭鐵皮圍籬 ，而該鐵皮圍籬有鐵條直立支架及上支架，於撞擊時，其 中一鐵條支架因撞擊動能即順勢穿透引擎室而刺向原告右 腋，致使原告受有上肢穿刺傷之傷害，及車輛受有損害， 已如前述。準此以觀，原告受有身體傷害及車輛毀損之損 害，係導因於系爭鐵皮圍籬被強風吹倒或其他非因車輛撞 擊因素而傾倒在行車之道路上，而此顯係因鐵皮圍籬設置 不牢固或設置後疏於維護所致，均屬公共設施之設置或管 理有所欠缺，且該設置或管理之欠缺，與原告所受損害間 具有相當因果關係，故原告依前開規定請求被告負損害賠 償責任，核屬正當。
四、按國家賠償法第7條第1項規定：「國家負損害賠償責任者 ，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回 復損害發生前原狀。」依此規定，國家賠償之方法，係以 金錢賠償為原則，而以回復原狀為例外。又同法第6條規 定：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。 」而不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失 或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償 責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、 隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被 害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法 第193條第1項、第195條第1項前段定有明文。又不法侵害 他人之物，致其毀損或滅失者，被害人得依民法第196條 規定請求加害人賠償其物因毀損所減少之價額，或依民法 第213條第3項規定請求加害人支付回復原狀所必要之費用 以代回復原狀。茲就原告各項請求，說明如下： (一)醫療費用部分：原告主張其支出醫療費用27,090元（含 全民醫院醫藥費1,200元、台中榮民總醫院診斷書收費 160元、台中榮民總醫院門診醫療費用共1,420元、台中 榮民總醫院住院收費24,310元），此為被告所不爭執， 亦有醫療費用收據15紙在卷可憑，故本院採認之。
(二)車輛修復費用部分：車號5133-GW自用小客車於94年8月 7日肇事當時，其登記車主雖為原告前女友詹宛淑，但 車籍登記僅是車輛管理之行政措施，並非動產所有權之 表徵（民法第761條參照）。本件原告主張該車輛於肇 事當時為其所有，而訴外人詹宛淑亦出具證明書表示該 車輛雖以其為登記名義人，但實際所有權人為原告，此 有該證明書在卷可查。據此，應可認定該車輛為原告所 有（按依禁反言之誠信原則，詹宛淑日後不得反其證明 書意旨而再以車輛所有權人地位對被告主張損害賠償， 故被告就車輛毀損部分，應不致於被重複追償）。而原 告就其車輛毀損請求被告賠償91,100元，是以其提出之 人伍汽車修配廠之交修單為依據。該交修單詳列原告受 損車輛應更換之零件共77,800元，工資共13,300元，顯 然原告是以請求被告支付修復其受損車輛所需費用為賠 償方法。而以民法第231條第3項為損害賠償方法者，所 請求回復原狀之費用應以必要者為限，此觀該條文自明 。前述交修單所列工資13,300元，核屬回復原狀所必要 之費用，應屬明確。至於零件部分，其中代加油（付油 單）200元及洗車打腊300元，實際上並非更換新零件， 自無須扣減零件之折舊價值；其餘部分，則均屬更換新 零件。而更換之新零件，就其物理性質而言，必然比更 換前之舊零件有更長之使用壽命，該使用年限之增長， 若不扣減零件之折舊價值，則原告即會受有超過損害之 額外利益，此與損害賠償僅在填補損害之原理即有違背 ，故更換之新零件，其中折舊部分，乃非屬必要費用， 應予扣除。茲查原告之受損車輛更換新零件部分，合計 共77,300元，依行政院所頒「固定資產耐用年數表」及 「固定資產折舊率表」之規定，小客車耐用年數為五年 ，依定律遞減法每年折舊千分之三六九。原告之車輛係 93年2月出廠，此有汽車車籍查詢資料在卷可參，至事 故發生時間94年8月7日為止，實際使用期間為1年6個月 ，依營利事業所得稅結算申報查核準則第95條第6項所 定「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以一年為計 算單位，其使用期間未滿一年者，按實際使用之月數相 當於全年之比例計算之，不滿一月者，以月計。」方式 計算結果，扣除此折舊後之零件費用為39,774元（計算 式：第一年折舊77,300×0.369=28,524《元以下四捨五 入，下同》，第二年折舊 (77,300-28,524)×0.369×6 /12=8,999，扣除折舊後之零件費用為77,300-28,524- 8,999=39,777）。從而原告修復其受損車輛所必要之費
用應為53,577元（零件費用39,777元+前述零件項目中 不應扣除折舊部分共500元+工資13,300元）。 (三)勞動能力減損部分：原告因本件事故雖受有上肢穿刺傷 之傷害，但經本院委託行政院國軍退除役官兵輔導委員 會臺中榮民總醫院就原告所受傷勢情形鑑定其於勞工保 險條例關於喪失（或減損）勞動能力及級數各為何，該 院鑑定結果為：「蔡員（指原告）於94年8月因交通事 故外傷，手術後，導致右肩關節功能障礙，目前肩關節 活動喪失約20度、肌力喪失約10%，並未符合勞工保險 條例喪失或減損勞動能力和符合障害項目。」此有該院 96年11月23日中榮醫企字第0960017224號函檢送之鑑定 書1紙在卷可憑。準此，原告主張其勞動能力因本件事 故有所減損，即欠依據，尚難採認。
(四)非財產上之損害（即慰撫金）部分：原告因被告所有之 公共設施設置或管理有欠缺，致其受有上肢穿刺傷之傷 害，於住院手術治療8日始出院，其受有肉體及精神上 之痛苦，實可想像。本院審酌原告因本件事故造成輕度 肢體殘障（卷附身心障礙手冊參照），對其日常生活有 一定程度之影響（如不能提重物、無法長久駕車等）， 原告於事故發生當時係從事中古車買賣，現於松岩開發 工程有限公司擔任機械員；及被告為地方自治團體，其 就系爭鐵皮圍籬設置或管理有所欠缺之疏忽程度尚非重 大等情事，認為原告請求慰撫金600,000元尚屬過高， 應以300,000元為適當。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第22 9條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但 約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週利利率為百分之五， 民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告對被告 之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之 催告而未為給付，被告始負遲延責任。準此，原告請求被 告自國家賠償請求書送達被告之翌日即95年12月8日起按 週年利率百分之五計付遲延利息，核無不合。
六、綜上所述，原告依國家賠償法第3條第1項規定，請求被告 給付380,667元（即醫療費用27,090元+車輛修復費用53,5
77元+慰撫金300,000元=380,667元)，及自95年12月8日起 至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理 由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁 回。
七、本件為所命給付金額未逾五十萬元之判決，於原告勝訴部 分（即本判決主文第一項及命被告負擔訴訟費用部分）， 爰依職權宣告假執行。而被告陳明願供擔保請准宣告免為 假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至 於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁 回。
參、訴訟費用負擔及宣告假執行之依據：民事訴訟法第79條、第 389條第1項第5款、第392條第2項。
中 華 民 國 97 年 1 月 16 日 民事第三庭 法 官 游文科
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 1 月 16 日 書記官 謝坤冀