臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度訴字第3312號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 沈炎平律師
盧烽池律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第20693號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同持有第一級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之海洛因拾柒包（驗餘淨重壹佰叁拾壹點陸壹公克）、藥鏟伍支上之海洛因殘渣、電子磅秤壹台上之海洛因殘渣、甲基安非他命伍包（驗餘淨重拾伍點壹玖肆伍公克），均沒收銷燬之，減為有期徒刑壹年。扣案之海洛因拾柒包（驗餘淨重壹佰叁拾壹點陸壹公克）、藥鏟伍支上之海洛因殘渣、電子磅秤壹台上之海洛因殘渣、甲基安非他命伍包（驗餘淨重拾伍點壹玖肆伍公克），均沒收銷燬之。 犯罪事實
一、丁○○明知海洛因及甲基安非他命，分別為行政院公告管制 之第一級毒品及第二級毒品，不得持有之，亦明知丙○○（ 未經檢察官提起公訴）於民國八十九年十月十一日晚上十一 時許，在其位於臺中縣豐原市○○路二九三巷四八弄六號租 屋處，交其保管之黑色提袋一只，內有海洛因十七包（驗餘 淨重一百三十一．六一公克）、沾有海洛因殘渣之藥鏟五支 、沾有海洛因殘渣之電子磅秤一台、甲基安非他命五包（驗 餘淨重十五．一九四五公克），竟與丙○○共同基於持有第 一、二級毒品之犯意聯絡，自斯時起．同時持有上開第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並放置在上址二樓 之臥房內。嗣於同年月二十三日下午四時四十分許，經警方 持搜索票至上址搜索，在該址二樓臥房內，查扣海洛因十七 包（驗餘淨重一百三十一．六一公克）、沾有海洛因之藥鏟 五支、沾有海洛因之電子磅秤一台、甲基安非他命五包（驗 餘淨重十五．一九四五公克），因而查悉上情。二、案經臺中縣警察局霧峰分局、內政部警政署臺中港務所報告 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本案所引用之供述及非供述證據，均有證據能力：（一）被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。本案被告 以外之人，在本院九十年度訴字第二三八七號、臺灣高等 法院臺中分院九十一年度上訴字第一四一八號、同院九十
六年度重上更（一）字第十號刑事案件審理時，依法具結 後向法官所為之陳述，係屬被告以外之人於本案審判外向 法官所為之陳述，渠等既係在公開審判之法庭上，經具結 程序而為陳述，足以擔保渠等係在正當程序下的自由陳述 ，自均具有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄 ，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬 傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於 審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外 ，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由， 即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案被告以 外之人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，均無事證 證明檢察官在偵查時有不法取供之情形。被告及其選任辯 護人亦無主張及釋明上開供述有何顯不可信之情況，揆諸 上開說明，上開偵查中之證言，自具有證據能力。至於該 證人於偵查中之證詞與法院審理時之證詞有不相符合之處 ，乃證據證明力取捨之問題，與證據能力無關。（三）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言 詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳
聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之其 他供述證據，其性質雖屬證人於審判外的陳述，而為傳聞 證據，且查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四 等前四條之情形，然上開供述證據內容，業經本院審理時 予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意 見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且均 於審判程序同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時 ，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之 作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（四）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八之 四定有明文。惟本案所引用之其他非供述證據，並無證據 證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得， 自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，迭據被告丁○○於警詢、檢察官偵查及本院審 理時坦承不諱。此外，並有警方在被告丁○○位於臺中縣 豐原市○○路二九三巷四八弄六號租屋處二樓查扣之白粉 十七包、藥鏟五支、電子磅秤一台及顆粒五包扣案可資佐 證。上開白粉十七包，經送法務部調查局以化色呈色法、 氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因 成分，合計淨重一三一．六一公克，純度百分之四十八． 九八，純質淨重六十四．四六公克），有法務部調查局鑑 定通知書在卷可證（詳八十九年度偵字第一七六八二號偵 查卷第五五頁）；上開藥鏟五支、電子磅秤一台，經送內 政部警政署刑事警察局以呈色試驗法及氣相層析質譜分析 法鑑驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分，有內政部警 政署刑事警察局九十年一月十八日刑鑑字第五五六八號鑑 驗通知書附卷可稽（詳八十九年度偵字第一七六八二號偵 查卷第一二Ｏ頁）；上開顆粒五包，經送憲兵司令部刑事 鑑識中心以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，均檢出甲基安 非他命成分，合計淨重十五．二五九Ｏ公克，驗餘淨重十 五．一九四五公克，有憲兵司令部刑事鑑驗中心九十六年 十二月十日安鑑字第Ｚ000000000號鑑定書存卷 可參（詳本院卷第一三Ｏ頁），被告丁○○持有第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，足堪認定。（二）公訴意旨雖認定被告丁○○係分別基於意圖販賣而持有第 一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（應係甲基安非他 命）之犯意，透過不詳管道取得扣案之第一級毒品海洛因
、第二級毒品安非他命（應係甲基安非他命）而持有之， 因認被告丁○○係分別涉犯毒品危害防制條例第五條第一 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌及同條第二項之意圖 販賣而持有第二級毒品罪嫌。惟查，意圖販賣而持有毒品 與單純持有毒品，其基本社會事實均為非法持有毒品，惟 前者持有毒品的同時，存有販賣的意圖，而後者持有毒品 的原因，則有受託保管、意圖施用而未及施用等諸端。是 本案被告丁○○經警方查獲持有第一、二級毒品，固可認 定被告丁○○有非法持有第一、二級毒品之事實，然若要 認定被告丁○○係意圖販賣而持有第一、二級毒品，自應 有積極證據證明被告丁○○持有第一、二級毒品的同時， 確存有販賣的主觀意圖。而按犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第 二項，定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例 參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任（最高法院九十二年度臺上字第一二八號 判例參照）。公訴意旨就被告丁○○並非單純持有第一、 二級毒品，而係意圖販賣而持有第一、二級毒品，所臚列 之證據及指出證明之方法，不足為被告丁○○不利之積極 證明，且無從說服本院以形成被告丁○○確係犯意圖販賣 而持有第一、二級毒品罪之心證，而有合理之懷疑存在， 茲說明如下：
㈠扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、 藥鏟及電子磅秤，確係丙○○於八十九年十月十一日晚 上十一時許，攜至被告丁○○位於臺中縣豐原市○○路 二九三巷四八弄六號租屋處，委託被告丁○○保管： ⒈被告丁○○於本院審理時堅詞否認有販賣第一、二級 毒品之意圖，辯稱：扣案之第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命、藥鏟及電子磅秤，係丙○○於 八十九年十月十一日晚上十一時許，攜至伊位於臺中 縣豐原市○○路二九三巷四八弄六號租屋處，本欲將 上開第一、二級毒品販售給伊，伊未加以購買，彭克 昭即將上開毒品託伊暫為保管。然丙○○外出後，隨 即於翌日即八十九年十一月十二日凌晨四時五十分許 ，搭乘陳博為駕駛之車號六Ｐ－二六八號計程車，行 經國道一號公路后里收費站北向處時，為警攔檢查獲
等語（詳本院卷第十九頁），核與證人甲○○於本院 審理時證稱：伊經過被告丁○○之介紹而認識丙○○ ，依據伊的記憶，丙○○自被告丁○○位於臺中縣豐 原市○○路二九三巷四八弄六號租屋處要離開的時候 ，有寄放一個皮包在被告丁○○那裡等語（詳本院卷 第九二至九四頁）；八十九年十月二十三日被查獲的 前幾天，丙○○有去被告丁○○上開租屋處，當時伊 在三樓，被告丁○○要伊下去一樓，要伊將皮包拿去 二樓，當時丙○○有說這個皮包就放在被告丁○○那 邊。伊在二樓有打開皮包，看到裡面有毒品等語（詳 本院卷第九八頁）及證人即被告配偶乙○○於本院審 理時證稱：警察到臺中縣豐原市○○路二九三巷四八 弄六號搜索前一、二個星期某日晚上，丙○○到伊家 ，在一樓客廳坐，被告丁○○介紹說他是「彭董」， 伊倒茶給他之後，被告丁○○就要伊上去二樓，當時 現場有伊、被告丁○○、甲○○、吳宗智、丙○○， 丙○○好像有帶一個人。伊後來都在二樓看電視，期 間好像甲○○有拿東西上來，說「嫂子我進去一下， 放一下東西，是哥哥（指被告丁○○）要我拿上來的 。」等語相符。而證人莊國平於本院九十年度訴字第 二三八七號刑事案件審理時證稱：伊在八十九年間， 在臺中縣豐原市與被告丁○○同住的時候，有見過彭 克昭一次。約在傍晚左右，當時有伊、丁○○、黃清 淵的太太、吳宗智在場，丙○○好像是自己坐計程車 過來等語（詳上開刑事卷第七二、七三頁）；證人吳 宗智於本院九十年度訴字第二三八七號刑事案件審理 時證稱：伊認識丙○○，也有在臺中縣豐原市○○路 的住處見過丙○○一次，時間是在八十九年十月二十 三日被告丁○○被查獲的前幾個禮拜，丙○○坐計程 車和兩個朋友來，丙○○來時，有伊、被告丁○○、 莊國平及另外二個男的在場，丙○○過來泡一下茶說 要走，有寄放深色的包包，裡面裝什麼伊不知道，那 天莊國平有在場，有看到丙○○，莊國平何時離開， 伊沒有印象，丁○○的太太（指乙○○）本來也在泡 茶，有客人來她就上樓等語（詳上開刑事卷第七五、 七六頁）。雖渠等就丙○○到被告丁○○租屋處的正 確時間及當時在場之人為何，已無法明確記憶而陳述 ，然就丙○○確實有至被告丁○○租屋處，並曾寄放 包包之陳述，則分別與被告丁○○、證人甲○○、陳 敏慧之陳述相互吻合，堪認被告丁○○陳述情節，尚
非虛構之詞。
⒉雖臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月 七日，在臺灣臺中地方法院檢察署第十三偵查庭，命 法警將丙○○及另四名他案被告解送至該偵查庭，由 被告丁○○指認丙○○，被告丁○○稱上開五人內， 並無丙○○之人等情，有訊問筆錄及履勘現場筆錄在 卷可證（詳八十九年度偵字第一七六八二號偵查卷第 六二至六六頁）；同署檢察官於九十年三月二十二日 ，在同署候訊室，命法警將丙○○及另十四名他案被 告解送至該候訊室，由甲○○指認丙○○，丙○○無 法自上開十五人內指認出丙○○等情，亦有訊問筆錄 及履勘現場筆錄在卷可證（詳八十九年度偵字第一七 六八二號偵查卷第一三一至一三五頁），然被告黃清 淵於本院審理時辯稱：伊於八十九年十二月七日，之 所以佯稱無法指證孰為丙○○，乃因伊遭移送臺灣臺 中看守所附設勒戒處所接受觀察勒戒期間，曾與彭克 昭處於同一舍房，丙○○要求伊不要將其指認出來， 伊才於該日向檢察官佯稱無法指認孰為丙○○。而彭 克昭確實認識伊，否則甲○○或吳宗智為何知悉彭克 昭在臺灣臺中看守所附設勒戒處所接受觀察勒戒，並 至該所寄送物品與丙○○等語；而證人甲○○於本院 九十年度訴字第二三八七號刑事案件審理時，亦證稱 伊於九十年三月二十二日偵訊時，是故意認不出彭克 昭等語（詳上開刑事卷第一一一頁）。惟查，被告黃 清淵或證人甲○○未能指證出丙○○的原因未止一端 ，渠等因礙於情面或害怕報復，而不敢當面指認彭克 昭，或根本不認識丙○○，以致無法指認，均不無可 能。重點在於若被告丁○○或證人甲○○確實認識彭 克昭，則渠等在檢察官偵查中未能指認丙○○，則必 然另有隱情。
⒊經查，警方於八十九年十一月十七日，持搜索票至被 告丁○○位於臺中縣豐原社皮路二九三巷四八弄六號 租屋處執行搜索，確實查扣丙○○之護照及臺胞證各 一本，有臺灣臺中地方法院檢察署搜索票、搜索扣押 證明筆錄及丙○○之護照、臺胞證在卷可證（詳八十 九年度偵字第一七六八二號偵查卷第三六、三八、三 九頁），而丙○○確係於八十九年十月十一日入境臺 灣地區，亦有法務部入出境資訊連結作業附卷可稽（ 詳本院卷第一三二頁）。且丙○○係於八十九年十一 月十二日四時五十分許，搭乘陳博為駕駛之車號六Ｐ
－二六八號計程車，行經國道一號公路后里收費站北 向處，為警攔檢查獲，當場在丙○○身上及車內發現 第一級毒品海洛因四小包、摻有海洛因之香煙三支、 塑膠吸管一支、安非他命吸食器一組，同車者尚有徐 元成、林素娥、陶竹玉等情，有內政部警政署國道公 路警察局第三警察隊刑事案件報告書及丙○○、徐元 成、陳博為、林素娥及陶竹玉警詢之陳述可證（詳八 十九年度偵字第一七六八二號偵查卷第六八至八十頁 ）存卷可參，足認被告丁○○辯稱丙○○於八十九年 十月十一日晚上十一時許，將上開扣案之海洛因十七 包、沾有海洛因殘渣之藥鏟五支、電子磅秤一台、甲 基安非他命五包，連同護照及臺胞證託其保管，彭克 昭於外出後，旋於翌日為警查獲等情，確與上開事證 相互吻合。
⒋雖證人丙○○陳稱其並不認識被告丁○○，其係於八 十九年十月十二日，在國道一號后里收費站北向處為 警查獲時，將行李連同護照、臺胞證遺留在其所搭乘 之計程車上，家人有報遺失等語（詳八十九年度偵字 第一七六八二號偵查卷第四三、六四頁），然丙○○ 係因涉嫌持有第一級毒品海洛因及施用第一、二級毒 品所用之器具而為警當場查獲，衡情警方自會對車內 所有物品、行李均依法加以查證，且當時車上五人均 同時到警局由警方製作警詢筆錄，殊難想像依當時的 情況，丙○○會有將行李遺留在上開計程車內之機會 。且丙○○既陳稱係將護照、臺胞證遺留在計程車內 ，且家人有報遺失等語。然經本院函查結果，丙○○ 遲至九十一年二月間止，均無申報護照遺失等情，亦 有內政部警政署入出境管理局九十一年二月二十二日 境信昌字第Ｚ000000000號函及外交部領事 事務局九十一年二月二十五日領一字第Ｚ○○○○○ ○○○○Ｏ號函在卷可證（詳本院九十年度訴字第二 三八七號刑事卷第一一八、一一九頁），亦與丙○○ 陳述情節有異，且一般人發現重要之護照證件遺失， 必會立即申報遺失，焉有遺失一年多，猶未申報遺失 之理。丙○○上開陳述，顯係刻意迴避認識被告黃清 淵及委託被告丁○○保管本案扣案物品之事實，其目 的無非在與被告丁○○劃清界線，並規避因持有上開 毒品所需負擔之刑事責任。
⒌被告丁○○於本院九十年度訴字第二三八七號刑事案 件審理時陳稱：丙○○是在八十九年十月十一日晚上
八點多回到臺灣，他到伊的住處找伊聊天，把包包寄 放在伊的這裡就走了，之後就被后里警方查獲吸毒送 臺灣臺中看守所附設勒戒處所觀察勒戒，伊有拜託朋 友甲○○、吳宗智去看他等語（詳上開刑事卷第四六 頁）。而被告丁○○、丙○○於觀察勒戒期間，並未 同房，丙○○於觀察勒戒期間，吳宗智曾於八十九年 十月十九日，到臺灣臺中看守所寄送物品等情，有臺 灣臺中看守所九十六年十一月十五日中所戒字第Ｚ○ ○○○○○○○○號函、調房資料明細表及員工消費 合作社購物單在卷可證（詳本院卷第八三至八六頁） 。觀諸被告丁○○雖未與丙○○同房，然確實在八十 九年十一月二十九日以後，與丙○○同在臺灣臺中看 守所附設勒戒處所孝舍觀察勒戒，足認被告丁○○陳 稱丙○○在觀察勒戒期間，與伊處於同一舍房，並要 求伊不要將其指認出來之情，並非毫無可能。而被告 丁○○陳稱曾拜託甲○○、吳宗智去看臺灣臺中看守 所探視丙○○，亦與上開本院函查結果相符，且吳宗 智寄送物品時間為八十九年十月十九日，是在被告黃 清淵被警方查獲之前，被告丁○○亦無故意拜託吳宗 智前往探視丙○○，而製作其與丙○○相識之假象的 必要及可能性。顯見丙○○陳稱其不認識被告丁○○ 乃虛偽之詞。
⒍綜此，被告丁○○陳稱扣案之第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命、藥鏟及電子磅秤，確係彭克 昭於八十九年十月十一日晚上十一時許，攜至其位於 臺中縣豐原市○○路二九三巷四八弄六號租屋處，委 託其保管等情，堪信為真實。
㈡公訴意旨以依被告丁○○使用之行動電話通聯顯示，被 告丁○○有疑似販賣及轉讓毒品予劉志宏及陳松益之行 為，且上開行為業據證人劉志宏、陳松益於警詢、檢察 官偵查及法院審理時坦認，而認定被告丁○○有販賣第 一、二級毒品之意圖。然查：
⒈證人即承辦警員楊志源於臺灣高等法院臺中分院九十 一年度上訴字第一四一八號刑事案件審理證述：「這 是檢察官主動偵查，我們依據檢察官所發交的通話紀 錄清查，發現他們（劉志宏、陳松益）與丁○○有密 集的通話，所以追查到劉志宏、陳松益出來的，後來 經過他們的供述，才拿丁○○的相片讓他們指認。」 ；「（你證述的通聯紀錄資料，是在何處？）我在原 審時曾經向檢察官查詢過，檢察官說通聯紀錄不知放
在那裡。」等語（詳上開刑事卷第五二至五三頁）。 而臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦丁○○涉嫌販 賣毒品與劉志宏、陳松益案件，並無上線監聽，故無 監聽通話內容資料，經詢問臺中港務警察局刑事科小 隊長劉宏淡，據稱當時承辦該案時，係逐一清查黃清 淵之通聯紀錄，並就有煙毒前科之受話人一一訪談制 作筆錄，並無上線監聽，故無監聽譯文可提供等情， 亦有該署九十一年十月二十八日中檢盛肅九十偵一四 九一八字第七四Ｏ九七號函在卷可證（詳上開刑事卷 第六七頁）。是本案或可能係臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官指揮內政部警政署臺中港務警察局就行動電 話通話記錄進行過濾比對而查獲。然遍觀全卷，並無 相關通聯紀錄可考。而內政部警政署臺中港務警察局 於本案並無執行通訊監察及留存電話記錄或依電話號 碼查證而查得丁○○等情形，亦有該局九十六年三月 十一日中港警刑字第Ｚ000000000號函卷足 憑（詳臺灣高等法院臺中分院九十六年度重上更【一 】字第十號刑事卷第七一頁），是本案並無足證被告 丁○○有疑似販賣及轉讓毒品予劉志宏及陳松益之行 動通聯紀錄存在。
⒉證人劉志宏雖於九十年五月十六日檢察官訊問時，具 結證述：「是的，（向丁○○）僅買一次（安非他命 ），是在八十七年七月十八日第一次毒品案之前，大 約是在八十七年五月間，他約我在（臺中縣）豐原市 ○○路附近一間百姓公廟交易，該次購買二千元，我 僅與他交易一次，所以記得很清楚。」等語（詳八十 九年度偵字第一七六八二號偵查卷第一八八頁），然 此已與證人劉志宏於警詢時證稱：伊向被告丁○○購 買安非他命的正確時間、地點均已忘記等情，並不相 符。而證人劉志宏於本院九十年度訴字第二三八七號 刑事案件審理證稱：「（偵訊）是確實有這麼說，但 是是我編的」、「那時我想交保（才講是丁○○賣的 ）」、「不認識（丁○○）」等語（見上開刑事卷第 二四頁）；於臺灣高等法院臺中分院九十一年度上訴 字第一四一八號刑事案件審理時證稱：「我被捉到時 ，是警察要我這樣講的，而我在檢察官這樣說，是想 要交保的」、「我不太認識他，我只有見過他一、二 次」等語（詳上開刑事卷第五一頁）；於臺灣高等法 院臺中分院九十六年度重上更（一）字第十號刑事案 件審理時證稱：「（是否認識被告丁○○？）一面之
緣而已，八十九年的時候。」；「（偵訊）我想要交 保，才這樣講。當時我這樣講不應該，是冤枉他。我 與被告只有一面之緣而已，沒有向他購買安非他命。 」等語（見上開刑事卷第八四頁）。以證人劉志宏前 後齟語之證詞，且無其他事證佐證之情況，自難單以 證人劉志宏之證詞，為被告確有販賣第二級毒品甲基 安非他命之事證，亦難認定被告持有上開第二級毒品 甲基安非他命的同時，有販賣之主觀意圖存在。 ⒊證人陳松益固於警詢時證述曾於八十八年六、七月間 ，在臺中縣豐原市總督戲院門口，以五千元向被告黃 清淵購買海洛因二次等語（詳九十年度偵字第一四九 一八號偵查卷第十頁背面）；然其於檢察官偵查時即 改證稱：上開二次毒品錢還沒有給被告丁○○，是被 告丁○○要給伊試吃等語（詳八十九年度偵字第一七 六八二號偵查卷第二一三頁）；於本院九十年度訴字 第二三八七號刑事案件審理時又改證稱：「是被告拿 給我，不用錢，是被告送給我的，是八十八年幾月份 我忘了，是在豐原市總督戲院交給我，共一次。」； 「我記得一次，因為偵訊時我很迷糊，確實被告有送 海洛因給我，約可以吸二、三次，量約Ｏ．四公克。 」等語（詳上開刑事卷第二三頁）；於臺灣高等法院 臺中分院九十六年度重上更（一）字第十號刑事案件 審理時證稱：「（是否曾經從被告丁○○處拿過海洛 因？）沒有。」；「（在九十年七月六日在臺中地檢 偵訊中說認識被告丁○○，八十八年六月七月在總督 戲院門口向他購買兩次毒品，你是還沒有錢給他，你 說是被告丁○○給你試吃？並說被告丁○○這兩次都 是騎機車交給你，之後就騎車離開？你在偵查中所言 是否實在？）我只知道是綽號而已，我不知道他的名 字。」；「（你在偵查中所說的人是否就是被告黃清 淵？）他的臉沒有那麼胖。」（見上開刑事卷第一二 一至至一二二頁）。觀諸證人陳松益前後證詞，就轉 讓或販賣、轉讓之次數及轉讓之時間等重要情節，證 述並非一致，復於臺灣高等法院臺中分院審理時翻異 前詞，證稱未曾從被告丁○○處拿過毒品，則其不利 於被告丁○○的陳述是否屬實，應非無疑，亦難以證 人陳松益之證詞，為被告丁○○確有販賣或轉讓第一 級毒品海洛因之事證，更難認定被告丁○○持有上開 第一級毒品海洛因的同時，有販賣之主觀意圖存在。 ㈢公訴意旨以被告丁○○坦承扣案帳冊一本為其所有，而
其中有記載「硬包、軟包」之暗語，與販賣海洛因、甲 基安非他命所使之暗語相符，而認定被告有販賣第一、 二級毒品之意圖。惟查：
⒈被告丁○○僅坦承扣案單張載有日期八十九年九月三 十日之帳冊資料為其所有，否認「現金收支簿」之帳 冊為其所有等語，臺灣高等法院臺中分院將上開「現 金收支簿」與被告丁○○於九十二年六月二十四日， 在臺灣高等法院臺中分院當庭書寫之字跡、臺灣銀行 綜合存款印鑑卡、合作金庫活期儲蓄存款印鑑卡、八 十九年九月三十日紙張原件及證人乙○○於九十二年 六月二十四日，在臺灣高等法院臺中分院當庭書寫之 字跡、郵政存簿儲金立帳申請書原件、書信（含信封 ）原件，送法務部調查局以照相放大、特徵分析及歸 納比對等鑑定方法鑑定結果，先行排除「現金收支簿 」的字跡為乙○○的字跡，而因「現金收支簿」的字 跡與被告丁○○的字跡書寫式樣不一，建請再行提供 被告丁○○平日書寫與「現金收支簿」字跡相關筆劃 之筆跡資料原本再行鑑定等情，有法務部調查九十二 年七月十八日調科貳字第Ｚ0000000000號 鑑定通知書在卷可證（詳該院九十一年度上訴字第一 四一八號刑事卷第一九七頁）；臺灣高等法院臺中分 院將被告丁○○另行補送之戶卡片原件、筆記本原件 ，連同之前送鑑資料，再送法務部調查局以照相放大 、特徵分析及歸納比對等鑑定方法鑑定，該局將「現 金收支簿」內第十五頁上綠色筆所書「進貨」、「軟 」等字跡，編為甲一類鑑定資料，其餘字跡均編為甲 二類鑑定資料。被告丁○○於九十二年六月二十四日 ，在臺灣高等法院臺中分院當庭書寫之字跡、臺灣銀 行綜合存款印鑑卡、合作金庫活期儲蓄存款印鑑卡、 八十九年九月三十日紙張原件，其上字跡編為乙類鑑 定資料，鑑定結果認為甲一類字跡與乙類字跡筆劃特 徵相同，而本案提供參對之乙類字跡筆法多變，時而 工整僵硬，時而潦草輭柔，待鑑甲二類字跡與乙類字 跡中類同筆法（同屬工整僵硬者）之字跡有部分筆劃 特徵相似，但由於同屬工整僵硬之乙類字樣過少，且 相同特徵之質量不足，故無法肯定確認兩者筆跡之異 同等情，有法務部調查局九十二年十月七日調科貳字 第Ｚ0000000000號鑑定通知書及九十三年 一月十六日調科貳字第Ｚ0000000000號函 在卷可稽。然依上開鑑定結果，亦認定「現金收支簿
」內第十五頁上綠色筆所書「進貨」、「軟」等字跡 ，其書寫式樣、運筆神態明顯異於該文件上之其他字 跡。顯然該「現金收支簿」縱有被告丁○○的筆跡存 在，亦非全部為被告丁○○的筆跡，是否足以認定該 「現金收支簿」確為被告丁○○所有，尚有疑問。 ⒉被告丁○○所有之單張日期為八十九年九月三十日的 帳冊資料上，固有「軟一包」、「硬二包」、「硬一 錢」之記載，而上開「現金收支簿」上，亦有「進貨 軟碟」、「進貨硬碟」、「出貨軟碟」、「出貨硬碟 」、「硬碟半錢」、「硬碟一錢」等記載，公訴意旨 並認定上開記載即為販賣第一、二級毒品之「暗語」 。然是否確為販賣毒品的「暗語」，不能僅憑臆測或 推斷擬制，仍需再行舉證證明，本案既查無被告黃清 淵於上開帳冊記載之時間內，有任何販賣毒品的對象 及事證存在，若單以該記載與電腦零件之單位、價格 記載有異，即認定該記載實為販賣毒品之「暗語」， 容有推斷之嫌。況且，若該記載確為販賣毒品之「暗 語」，則理應認定被告丁○○已有販賣第一、二級毒 品之犯行，若反將該記載作為認定被告丁○○僅有販 賣第一、二級毒品意圖，尚無販賣第一、二級毒品之 事實之證據，實已相互矛盾。
㈣公訴意旨再以扣案之物品有夾鏈空袋二大包、沾有海洛 因殘渣之藥鏟五支、沾有海洛因殘渣之電子磅秤一台、 研磨器一組，皆為販賣毒品之必需用品，且扣案之海洛 因、甲基安非他命數量非少，而認定被告丁○○係意圖 販賣而持有上開毒品。惟查，被告丁○○係受丙○○委 託而保管上開夾鏈空袋、藥鏟、電子磅秤、海洛因及甲 基安非他命等物品，業如前述，則在無積極證據證明被 告丁○○與丙○○有販賣第一、二級毒品的犯意聯絡及 行為分擔下，上開夾鏈空袋、藥鏟、電子磅秤縱有作為 販賣毒品工具之嫌疑及扣案海洛因、甲基安非他命之數 量多寡，均與被告丁○○無關，亦無從作為被告丁○○ 有販賣第一、二級毒品意圖之證據。至於研磨器的用途 甚廣，被告丁○○雖經扣得研磨器一組，然以之認定被 告丁○○有販賣第一、二級毒品之意圖，亦嫌速斷。 ㈤綜此，檢察官臚列之證據，僅足以認定被告丁○○確有 持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 行，尚難認定被告丁○○有販賣第一、二級毒品之意圖 存在，而有合理之懷疑，自難為被告丁○○有意圖販賣 第一、二級毒品犯行之不利認定。
（三）被告丁○○固曾自八十八年十一月中旬某日至八十九年一 月三日及自八十九年六月中旬某日至同年十月二十二日， 因施用第二級毒品甲基安非他命，經本院於八十九年十二 月十九日，以八十九年度易字第四Ｏ九五號判處有期徒刑 六月，並於九十年一月二日確定，有該案刑事判決及臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告丁○○的選任辯 護人並認為被告丁○○涉犯本案持有第二級毒品甲基安非 他命之事實，應為該案確定判決效力所及，而應諭知免訴 之判決。然被告丁○○自承扣案之海洛因、甲基安非他命 本係丙○○欲出售與伊，因伊未加以購買，丙○○始委託 其代為保管，顯然被告丁○○會持有上開第一、二級毒品 ，係在丙○○臨時委託保管時，始另行起意，與被告丁○ ○施用第二級毒品時，必然持有第二級毒品甲基安非他命 ，並無任何實質上或裁判上一罪關係，自亦無被該案確定 判決效力所及之問題。
（四）審判期日應調查之證據，係指該證據具有與待證事實之關 聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法 律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者，故其範圍並 非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連 性，得以推翻所確認之事實，而為不同之認定，若所證明