臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度中簡上字第1027號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院臺中簡易庭九十
六年度中簡字第二六六０號中華民國九十六年九月二十八日第一
審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署
九十六年度偵緝字第二六三六號），提起上訴，本院管轄第二審
之合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、乙○○前無不法犯罪前科紀錄，素行尚佳，其因設攤經營販 售成衣之生意，而有資金週轉之需要，乃擬辦理信用卡，以 預借現金之方式獲取供應調度之資金。嗣乙○○偶見受雇於 真實姓名、年籍均不詳，自稱「張國民」之成年男子之簡紹 華（業經本院於民國九十六年三月三十日以九十六年度易緝 字第五十三號判處有期徒刑六月確定）於中國時報等報紙刊 登代辦信用卡之廣告，以招徠不特定人士前往臺中市○○○ 路一六九號辦理信用卡，乙○○乃以電話與簡紹華聯繫，並 於九十二年七月至同年八月二十九日前之某日前往上址，簡 紹華即向乙○○介紹可代為辦理安信信用卡股份有限公司（ 下稱安信公司，現已改制為永豐信用卡股份有限公司）所推 行之「卡有錢」借款方案（該方案內容為一旦申請人經安信 公司核卡，安信公司即依照申請人資力將不等之款項匯入申 請人帳戶內，以供其自行運用，即具有現金卡功能），乙○ ○、簡紹華為得以順利辦理安信公司之信用卡以預借現金（ 申請人經核卡向安信公司預借現金之後，簡紹華可抽取核准 消費貸款額度之10％做為代價），竟與「張國民」共同基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○在信用卡申請書 上虛偽填載其任職於豐浩實業有限公司（下稱豐浩公司）擔 任機械部組長，年薪為新台幣四十二萬元等不實資料之方式 ，以符合具備申辦信用卡之資格，嗣後再經由簡紹華將乙○ ○之身分證影本、健保卡影本等文件，連同上開信用卡申請 書交付予不知情之安信公司代辦信用卡業務之業務員黃珮甄 （由檢察官另為不起訴處分確定），而向安信銀行行使之， 欲以此方式施用詐術，致使安信公司承辦人員陷於錯誤而核 發信用卡使用。嗣因安信公司察覺有異，經審查比對相關資
料後，乃知悉上情而未核發信用卡，乙○○始未能得逞。二、案經臺灣臺中地方法院檢查署檢察官自動檢舉偵分偵辦後， 聲請為簡易判決處刑。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○業於本院訊問時坦認 其確有因共犯簡紹華之仲介，於上述時、地填寫其任職於豐 浩公司等不實資料，以符合申辦安信銀行「卡有錢」方案信 用卡之資格，並將身份證影本及健保卡影本交付予共犯簡紹 華，轉交證人即不知情之安信公司代辦信用卡業務之業務員 黃珮甄，以向安信公司申辦信用卡，欲使安信公司陷於錯誤 而核發信用卡等情不諱，核與安信公司之代理人陳亮凱、共 犯簡紹華及與被告同委託簡紹華代辦信用卡之謝明忠、蔡國 鐘、戴科譽、熊榮華、吳世鴻、李源雄，暨證人即安信公司 代辦信用卡業務之業務員黃珮甄先後於警詢、偵訊中之指陳 與供、證述情節大致相符（見偵字第一二五一號卷第二頁反 面至第一０頁，調偵緝字第四號影卷第四頁至第五頁、第一 ０頁、第三四頁至第三六頁、第四０頁至第四二頁、第一０ 三頁至一０七頁、第一一六頁至第一一八頁、第一七０頁至 第一七八頁，偵字第四六三號影卷第二頁至第三頁、第二四 頁至二五頁），復有安信公司信用卡申請書影本、安信公司 申請人聯絡資料一覽表各一份在卷可稽（見調偵緝字第四號 第八八頁、第六九頁頁），是被告之自白，核與客觀事實相 符，堪予採信。準此，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認 定。
二、核被告乙○○所為：
㈠查本件被告乙○○夥同共犯簡紹華、「張國民」，以不實之 申請資料，透過不知情之黃珮甄轉呈，而向安信公司申辦「 卡有錢」方案之信用卡，欲使該公司承辦人員陷於錯誤，而 准予核發信用卡，嗣因安信公司審核人員發現其資料有異， 未予核卡，致使被告等人並未能得逞，是核被告所為，應係 犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪〔 按九十五年七月一日修正公佈施行之刑法第二條第一項明文 ：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採 「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律 比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。 據此，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所 修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者（例如僅修正法 律用語，新舊法法定仍屬相同），即無適用上開規定為新舊 法比較之問題。查刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪
，法定刑得科或併科銀元一千元以下罰金，據修正後刑法施 行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修 正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十 四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰 金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額 提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，是依修 正後之法律，刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪所得 科或併科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元（一千元三十） ；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第 一條前段規定之提高倍數十倍元計算，此詐欺罪之罰金刑最 高為銀元一萬元，若依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條 例第二條之規定換算為新臺幣，最高額與新法同為新臺幣三 萬元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，並無所謂「 有利或不利」之情形，是此部分自無適用修正後刑法第二條 第一項之規定比較新舊法適用之問題，依一般法律適用原則 ，自應逕行引用現行、有效之法律即修正後之刑法法律規定 ）。
㈡被告乙○○與真實姓名、年籍均不詳，自稱「張國民」之成 年男子、簡紹華就上開詐欺取財未遂之犯行，彼此間俱有犯 意之聯絡及行為之分擔，渠等既共同實行犯罪之行為，自應 同論以共同正犯〔刑法第二十八條原規定：「二人以上共同 『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」此條文亦於上述 時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者， 皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「 實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為 ，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯 之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同 正犯之規定固有修正，但對本件被告與簡紹華、「張國民」 間係基於犯意聯絡，共同實行前開詐欺取財未遂之犯行而言 ，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條 之修正內容，對於被告並無所謂「有利或不利」之影響，依 前述說明，自無適用修正後刑法第二條第一項之規定為比較 新舊法適用之必要（最高法院九十五年度台上字第五六六九 號判決要旨參照）〕。
㈢被告乙○○等人利用不知情之代辦安信公司信用卡業務之業 務員黃珮甄為其轉呈文件申辦信用卡，應為間接正犯。 ㈣另被告乙○○等人已著手於詐欺取財犯罪行為之實行，但因 安信銀行承辦人員查覺有異，致被告並未能得逞，應屬未遂 犯，得依刑法第二十五條第二項之規定予以減輕其刑（關於
未遂犯之處罰規定，修正前刑法第二十五條第二項原規定： 「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」，同法第二十 六條前段原規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之 。」；九十五年七月一日經修正生效施行之刑法，將上開二 條文並列於第二十五條第二項而修正為：「未遂犯之處罰， 以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」。然上 開未遂犯處罰規定之修正，並不影響本件之論罪科刑，不論 依修正前之刑法第二十五條第二項、第二十六條前段，或修 正後之刑法第二十五條第二項之規定，均得減輕其刑，此僅 作文字上之潤飾修正與條號之變動，亦非刑法第二條所指之 「法律變更」，並無比較適用之問題，依一般法律適用原則 ，應逕行援用裁判時法）。
三、原簡易判決以被告乙○○犯行之事證明確，予以論罪科刑， 固非無見；惟查：㈠被告乙○○於本件係與真實姓名、年籍 均不詳，自稱「張國民」之成年男子、簡紹華等人基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，共同實行前述詐欺取財未遂之 犯罪行為，但原判決僅於主文記載被告係「共同」，並於所 犯法條列引「刑法第二十八條」，卻就本件犯罪事實部分未 予更正補充，直接援引聲請簡易判決處刑書之內容，與聲請 簡易判決處刑書同未闡明被告於本件係屬共同正犯之論述， 未認定其等間有犯意聯絡之事實，自有事實與理由矛盾之疏 漏；㈡按本條例實施前，經通緝而未於中華民國九十六年十 二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得 依本條例減刑，九十六年罪犯減刑條例第五條定有明文。本 件被告於偵查中屢經傳喚、拘提未到，而遭臺灣臺中地方法 院檢察署於九十五年七月二十四日以九十五中檢惠偵字奈緝 字第００二九七一號發布通緝，嗣於九十六年八月十四日， 始由臺北市政府警察局萬華分局康定派出所緝獲，此有臺灣 臺中地方法院檢察署九十五年七月二十四日中檢惠偵奈緝字 第二九七一號通緝書及臺北市政府警察局萬華分局北市警萬 分刑字第０九六三二一一六八００號通緝案件移送書在卷可 稽，被告既係經緝獲到案，非自動歸案接受審判甚明，是本 件自不應對之予以減刑之寬典，原審疏未斟酌此情，而逕予 適用上開減刑條例之規定，對被告寬減所宣告有期徒刑之二 分之一，亦有適用法則不當之違誤；㈢被告於犯後已自白犯 行不諱，足徵顯有悔悟之意，且其於本件僅因無法順利向銀 行辦理貸款事宜，復急需款項供週轉之用，適見共犯簡紹華 於報紙上登載代辦信用卡之廣告，一時失慮而於信用卡申請 書上填載不實事項，欲以此詐騙安信公司，被告並非此犯行 計畫之核心分子，安信公司復及時察覺，並未核發信用卡予
被告而受有實質之損害，原判決未能詳加衡酌前揭被告犯罪 之情節與具體情狀，遽予量處有期徒刑三月，亦有過重之情 形；是被告以原審量刑失衡為由提起上訴，為有理由，且原 判決復有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院管轄第二 審之合議庭予以撤銷改判。
四、爰審酌被告乙○○前無不法之犯罪前科紀錄，素行尚佳，而 其僅為國中畢業，智識程度不高，為社會弱勢團體，又身患 癲癇之疾病，此有其就醫門診收據在卷足憑，無形中減少工 作機會，因而影響經濟狀況，且其圖思以經營小本生意自食 其力，避免造成社會負擔，卻因借貸無門致鋌而走險，欲以 申辦信用卡方式獲得供週轉之款項來源而誤觸法網，衡酌其 並未造成被害人安信公司實際之損害，犯罪手段尚屬平和， 犯後且坦承犯行，尚見其悔悟之心之犯罪後態度等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項 前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易 科罰金折算之標準〔按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與 刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原 則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律 之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時 之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。 另按涉及法院裁量權行使者，需於裁量權行使時，方有比較 適用之問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣 告。故就一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用 時，不需就易科罰金等列為比較，必迨已決定為緩刑、保安 處分之宣告，或所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各 該緩刑、易科罰金等部分決定其適用標準。本件被告為前揭 詐欺取財未遂犯行時之刑法第四十一條係規定「犯最重本刑 為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下（按：業經 修正前罰金鍰提高標準條例第二條提高一百倍）折算一日， 易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以 維持法秩序者，不在此限。」；嗣於九十四年二月二日經修 正公布，並於九十五年七月一日施行，新刑法第四十一條修 正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、 二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告
之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」 ，上開法律既有變更，經比較行為時法及裁判時法後，以行 為時之修正前刑法關於易科罰金之規定對被告較為有利，依 刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前刑法第四十 一條第一項前段規定，就對被告所處有期徒刑諭知易科罰金 之折算標準〕。至被告於
本件之犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，惟其因有 在中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於九 十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行 之情形，業如前述，依該條例第五條之規定自不得予以減刑 ，併予敘明。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其 家境清寒，有所提出之清寒證明書一紙可憑（見本院卷第四 一頁），復因疏於思慮，致觸犯本件犯行，犯後既已供認犯 罪無隱，頗見悔意，被告經此偵審程序及罪刑宣告之教訓， 當能知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認其所受上 開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑二年，以 啟自新，且觀後效（緩刑規定應無新舊法比較問題，刑法第 二條第一項所能處理之問題，僅限於行為可罰性的法律規範 變更適用關係，緩刑規定此種刑之宣告規範發生變更時，其 適用關係必須是以裁判時之法律為準，最高法院九十五年度 第八次刑事庭會議決議參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第三項、第一項、第二十五條第二項、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 11 日 刑事第三庭 審判長法 官 賴恭利
法 官 黃松竹
法 官 陳思成
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張宏清
中 華 民 國 97 年 1 月 11 日附錄論罪科刑法條
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法利益獲使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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