臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第2859號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第12622 號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。犯罪所用之0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；犯罪所得財物新台幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒 品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安 非他命之犯意，於民國（下同）九十六年五月十五日晚上八 時七分許，經乙○○（其施用第二級毒品犯行部分，經檢察 官另案偵辦）以其使用之0000000000號行動電話 與甲○○當時所使用之0000000000號行動電話聯 絡，表示欲購買新台幣（下同）一千元之第二級毒品安非他 命，雙方並約定在甲○○住處附近之臺北縣三峽鎮○○街某 祖師爺廟交易後，甲○○即攜帶第二級毒品安非他命一包（ 約重零點三公克），前往上開約定交易地點與乙○○見面， 將第二級毒品安非他命交付予乙○○，並向乙○○收取現金 一千元，以此方式販賣第二級毒品安非他命一次。嗣經警於 九十六年五月三十日晚上十一時許，在臺北縣三峽鎮○○路 一００之六號六樓之一查獲乙○○，再於九十六年五月三十 一日凌晨二時許，在甲○○當時居所臺北縣三峽鎮○○街一 之三號五樓頂加蓋房間內查獲甲○○，並扣得甲○○持有之 甲基安非他命一包（毛重零點四五公克）、吸食器一組。二、案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一
百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五 十九條之二分別定有明文。查本案證人乙○○於警詢中之證 言，屬審判外之陳述，且查無其先前之陳述具有較可信之特 別情況，故依法無證據能力；另證人乙○○、蘇育緯偵查中 於檢察官訊問時之證述，業經具結，且查無上開證述有受外 力影響而顯有不可信之情況，是依法得為證據。乙、認定事實之理由部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有於上開時、地，販賣安非他命給 乙○○之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給乙○○，也沒有請 過、送過安非他命給乙○○，也沒有幫乙○○買過安非他命 云云。經查：
（一）按購買毒品之人指證販賣毒品者之供述，雖不足作為認定 販賣毒品犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明其確與事 實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其 他任何足以佐證所述犯罪事實確具有相當程度真實性之證 據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補 強證據與供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得 確信者，即足當之（最高法院九十六年度台上字第六一六 一號判決意旨參照）。
（二）上開事實，業據證人乙○○於偵查檢察官歷次訊問中證述 綦詳，互核相符：其於九十六年五月三十日晚上十一時許 為警查獲後，於翌日上午八時五十三分許移送臺灣板橋地 方法院檢察署接受檢察官偵訊時，即以證人身分具結證稱 ：「（問：是否曾向甲○○買過毒品？）有，九十五年五 月間開始用毒品，就是跟他及另一個綽號『阿鳥』的人買 的。如果我需要安非他命，就以我的000000000 0號電話打他的0000000000號電話，約在他家 樓下，每次跟他拿一千元約零點三公克的安非他命，最後 一次就在前二個星期，也是用我的電話打他的電話給他， 買一千元，約在他家樓下交貨。但是後來因為量不夠，我 又打電話給『阿鳥』，跟他買一千元，他（指『阿鳥』） 的電話是0000000000號，大約買零點四或零點 五公克，也是約在『阿鳥』的三峽住處附近」等語（見偵 查卷第三十五頁）；其後於九十六年六月十五日檢察官偵 訊中又證稱：「我的手機門號是0000000000號 」、「有（向甲○○買過毒品）」、「我們是國中同學， 畢業後我聽別人說甲○○有在幫人家拿毒品，我就託他幫 我拿」、「跟他買過二次，是去年五月及我被抓前的前二 個禮拜，買安非他命，我拿一千元買零點三公克」、「在 他家附近買的，二次都是在他家附近」、「（問：跟甲○
○買毒品時如何聯絡？）用我的手機打他的手機0000 000000號」、「（問：是直接交錢給甲○○？）是 一手交錢一手交貨」、「（問：確實有跟甲○○買過安非 他命？）是」等語（見偵查卷第四十頁）；之後於九十六 年七月十三日檢察官訊問時再次結證稱：「（問：確實有 跟甲○○買過毒品？）是」、「（問：買哪些毒品？）安 非他命，一千元零點二或零點三公克」、「（問：最近一 次是何時跟甲○○買毒品？）（查獲前）二個禮拜左右」 、「打他的手機0000000000號聯絡」、「（問 ：每次買毒品都打他的手機？）是，在自己家裡打」、「 在三峽祖師爺廟民族街附近交貨」、「跟『阿鳥』買過毒 品一次」等語（見偵查卷第一八七、一八八頁）。是證人 乙○○就其於為警查獲前二星期，以其使用之00000 00000號行動電話與其國中同學即被告所使用之00 00000000號行動電話聯絡後，在被告住處附近之 臺北縣三峽鎮○○街某祖師爺廟，向被告購買一千元之重 約零點三公克之第二級毒品安非他命等情，前後供述均相 符合，而被告於偵查中亦自承0000000000號行 動電話，係證人乙○○不用之後，給伊使用，及伊住在三 峽祖師爺廟附近，與乙○○是國中同學等語（見偵查卷第 一八八頁）。
（三）再經調閱證人乙○○所使用之0000000000號行 動電話雙向通聯紀錄可知，於證人乙○○為警查獲前二星 期之九十六年五月十五日晚上八時七分許，上開行動電話 確有與被告所使用之0000000000號行動電話通 話紀錄，通話基地台位置即在臺北縣三峽鎮○○路、臺北 縣三峽鎮○○街附近，而隨後於同日晚上九時三十七分許 ，上開行動電話亦確有與0000000000號行動電 話連絡之紀錄，通話基地台位置在臺北縣三峽鎮○○路附 近（見偵查卷第九十五頁、九十九頁），足見證人乙○○ 於偵查中證稱其在被查獲前二星期，有以0000000 000號行動電話與被告使用之0000000000號 行動電話聯絡購買安非他命，並在臺北縣三峽鎮○○路附 近交貨後，因為購入之毒品量不夠，遂又再聯絡綽號「阿 鳥」之人（行動電話號碼0000000000號）購買 安非他命等語，核與上開電話通聯紀錄相吻合。且證人乙 ○○為警查獲後，係主動供出其毒品來源係向被告購買， 並告知員警被告另案通緝中，而帶同員警前往被告居所處 等情，業經證人即查獲員警蘇育緯於偵查中證述屬實（見 偵查卷第一八六頁），而證人乙○○於本院審理中亦證稱
其在偵查中之證述並沒有人強迫他如何回答等語（見本院 九十七年一月三日審判筆錄第九頁），再參酌上開通聯記 錄係在證人乙○○於九十六年五月三十一日在偵查中證述 後，始經檢察官調閱取得，且檢察官於歷次訊問中均未曾 提示上開通聯記錄予證人審閱，此觀卷附歷次偵訊筆錄記 載自明，顯見證人係在自由意識且未經任何提示誘導之情 形下，為如上之證述，而其證述內容復與事後調查所得之 電話通聯記錄相符，是證人乙○○上開供述證據，經由上 開通聯記錄之佐證補強，並與證人蘇育緯之證言及被告上 開供承部分相互印證，足堪認證人乙○○上開偵查中證述 確具真實性。
（四）至證人乙○○於本院審理中雖改證稱：沒有向被告購買過 安非他命，在偵查中說向被告購買是要誣陷被告，因為與 被告有過節，因為被告在國中時將伊女友梅雅如追走，有 為此跟被告吵過架，伊沒有使用過0000000000 號行動電話與被告聯絡過，是用0000000000號 行動電話打給被告使用之0000000000號行動電 話，是為了要問伊表弟林哲偉的電話，伊打電話過去時， 是被告接的，伊問表弟有無在那邊，被告說有，就將電話 交給伊表弟云云。惟查，被告於偵查中已明確供稱其與證 人沒有過節等語（見偵查卷第一八八頁），且其於本院審 理中訊問其是否認識梅雅如之女子時，先則表示不認識， 隨即查覺回答不妥後，立即改稱有一個女生曾經撥打00 00000000號行動電話找乙○○，那女生自稱梅雅 如云云，另供稱乙○○有打過0000000000號電 話給伊，但伊沒有接到過，伊是看電話顯示的號碼，問乙 ○○的表弟才知道，伊沒有跟乙○○講過電話云云（見本 院九十七年一月七日審判筆錄第十一頁），是被告供述顯 與證人乙○○於本院審理中所證內容完全不符，足見證人 乙○○於本院審理中證稱係因為被告國中時追走其女友梅 雅如，因而與被告有過節，故於偵查中證述時誣陷被告及 沒有以0000000000號與被告聯絡云云，無非係 事後迴護被告之詞，顯非足採。
（五）本件雖因被告否認有販賣安非他命予證人乙○○之犯行， 致無法查知其販賣安非他命之利得，惟按販賣安非他命係 政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減 其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、 當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調 整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載 明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際
差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 ；且安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行 為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買 賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷，況被告與證人乙○○雖 為國中同學，但畢業後並不常聯絡等情，亦為被告於本院 審理中所自承（見本院九十七年一月七日審判筆錄第十頁 ），顯然雙方並無深交亦非至親，其茍無利得，豈有甘冒 重典，而以原價買賣安非他命之理。從而，被告販賣安非 他命予證人乙○○，從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪 認定。
（六）綜上所述，被告販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實，證 據明確，其上開辯解不足採信，犯行堪以認定。丙、論罪科刑部分：
一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販 賣第二級毒品罪。被告販賣前持有安非他命之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又查，被告前未曾受有 期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件 在卷足參，素行尚非不佳，且所販賣之安非他命數量尚微， 所得非巨（一千元），與多次、大量出售安非他命毒品，危 害社會治安重大並賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯 法定刑為無期徒刑及七年以上有期徒刑之重典，法重情輕， 堪予憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。爰審酌被 告素行、犯罪之動機、目的、手段、所販賣之毒品數量尚非 龐大，犯罪所得非高，及犯罪否認犯行之態度等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以示儆懲。
二、沒收部分：
（一）按依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯同條例第四 條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認 定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜 獲扣押者為限（最高法院九十三年台上字第二六七○號判 決意旨參照），是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論 已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，⑴、被告 連絡販賣毒品予乙○○時所使用之0000000000
號行動電話一支（不含ＳＩＭ卡），係供被告販賣第二級 毒品所用之物，且係證人乙○○給被告，而為被告所有， 業據其於偵查中供述明確（見偵查卷第一八八頁），雖未 扣案，但無證據證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第 十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收 時，依同條項規定，追徵其價額。至上開行動電話內之Ｓ ＩＭ卡，依據台灣大哥大股份有限公司第三代行動通信業 務服務契約條款第十八條約定：「本業務終端設備（手機 及用戶識別卡〔即門號ＳＩＭ卡〕）由乙方〔指申請用戶 〕自行管理使用，如交由他人使用者，乙方仍應負責繳付 該費用。」（見卷附契約書範本），足見該門號ＳＩＭ卡 仍屬電信公司所有，僅係交由用戶管理使用，是並非被告 所有之物，爰不予宣告沒收。⑵、被告販賣毒品予乙○○ 之所得一千元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案， 然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第十九 條第一項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時， 依同條項之規定，應以其財產抵償之。
（二）至被告為警查獲時，扣得之甲基安非他命一包（毛重零點 四五公克）、吸食器一組，雖為被告所有，惟尚難認與本 案被告犯行直接有關，故不於本案併予宣告沒收銷燬或沒 收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳宏到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日 刑事第十六庭 審判長法 官 白光華
法 官 曾淑娟
法 官 楊志雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。 書記官 張玉如
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科
新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。