臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第1926號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 粘舜權律師
吳茂榕律師
被 告 甲○○
選任辯護人 詹基益律師
上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第
5377號），本院判決如下：
主 文
丙○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年，犯罪所得財物新臺幣玖萬玖仟元追繳發還臺北縣土城市公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
甲○○無罪。
事 實
一、丙○○係臺北縣土城市延壽里里長（按：其自民國79年起， 扣除83年至87年間之該屆任期外，即擔任該里里長迄今）， 乃係受土城市長等上級之指揮監督，辦理里公務及上級交辦 事項，且其掌管之事務亦包括辦理里內各項社教活動經費之 請領及執行，為依據法令從事公務之人員。丙○○除擔任延 壽里里長外，復兼任土城市北辰宮管理委員會主任委員，其 知悉北辰宮將於94年3 月12日、13日辦理每年一度之南部祈 福參香活動，活動內容係至彰化南瑤宮、臺南永安宮、龍旨 宮、北港朝天宮、新港奉天宮、嘉義配天宮、龍安宮、苑裡 慈和宮、通宵雲天宮等廟參拜，活動費用除工作人員外，均 由參加民眾自費繳納，費用為新台幣（下同）1,500 元，或 以較為高額之捐款代之，參加人員約有200 人（但實際辦理 保險人數則為188 人），除土城市延壽里之里民外，尚有土 城市其他里及中和、板橋、新莊、樹林等地居民。丙○○見 有機可乘，竟基於利用職務上機會詐取財物之犯意，且基於 公務員登載不實文書並持以行使之犯意，利用其擔任土城市 延壽里里長，可向土城市公所申請補助費用以辦理里內研習 活動之職務上機會，即藉北辰宮辦理上開參香活動之便，巧 立名目欲於同時期之94年3 月12日辦理「土城市延壽里守望 相助研習活動」，然其實際上並無辦理該活動之意，且隨即 指示不知情之延壽里里幹事在里辦公處製作不實之上開研習 活動計畫書、研習行程表等其職務上所掌之公文書，訛稱上 開研習活動為一日來回之行程，活動地點係至臺南白河賞蓮 ，並在該處辦理「如何做好守望相助」之研習課程，參加人
員為延壽里里民，人數為120 人，經費為99,600元，並旋於 94年2 月15日發文向土城市公所申請補助而行使之，使土城 市公所不知情之承辦人員等人陷於錯誤，同意在土城市民代 表吳琪銘之補助款下撥款補助上開研習活動，且由土城市公 所逕洽華督旅行社（設於臺北縣板橋市○○路○段37號8 樓 之2） 辦理議價後，約定由華督旅行社辦理上開研習活動， 議定之價格則為99,000元，並再責由延壽里辦公處於上開活 動結束後，須再檢具相關原始憑證、活動照片4 張、參加人 員名冊送土城市公所核撥99,000元之補助費用。嗣丙○○為 圖順利詐取上開補助費用，即要求華督旅行社改為辦理94年 3 月12日、13日二日之旅遊平安保險，且須將94年3 月12日 之保險出團通知書拆成2 份，1 份係出團人數120 人部分， 另1 份則係出團人數68人，94年3 月13日之保險出團通知書 則仍僅1 份，出團人數則為188 人，以作為其將來得向土城 市公所申領補助之用，華督旅行社會計陳梨雪即依該旅行社 團控蔡佩玲之要求，填載上開保險出團通知書（起訴書誤載 為係太平洋產物保險股份有限公司人員黃泓銘所填載），向 太平洋產物保險股份有限公司辦理投保；另丙○○並要求華 督旅行社代為承租5 輛遊覽車，且改變行程為2 日，華督旅 行社僅負責代為辦理租車及投保，毋庸派人帶團，倘華督旅 行社實際辦理租車、投保之費用超過99,000元，溢出之費用 則由華督旅行社逕向丙○○領取。其後於北辰宮上開參香活 動辦畢後，該活動之租車費用為105,000 元，保險費用為11 ,280 元 ，合計共116,280 元，已較99,000元溢出17,280元 ，華督旅行社即由會計陳梨雪開立代收轉付收據及領據各1 張交給延壽里辦公處，丙○○便指示不知情之里幹事在里辦 公處填製不實之研習活動成果照片（該成果書面上之照片計 有4 幀，均非本次研習活動之照片）、參加人員名冊等其職 務上所掌之公文書，連同上開94年3 月12日之保險出團通知 書（120 人部分）、華督旅行社之代收轉付收據、領據及各 項原始單據，接續發文向土城市公所申領補助費用99,000元 而行使之，致使該公所不知情之承辦人員等人陷於錯誤，於 94 年4月4 日將上開補助款項（起訴書誤載為99,600元）直 接撥至華督旅行社之國泰世華銀行帳戶內，足以生損害於土 城市公所對市民代表補助款管理運用上之正確性。另丙○○ 旋於94年3 月17日向北辰宮會計黃秀眉請領上開租車及保險 費用合計116,280 元，丙○○於領得上開款項後，即於同日 將其中之17,280元（即前述溢出金額部分）交由前來取款之 華督旅行社團控蔡佩玲，其因而順利詐得99,000元。丙○○ 於詐得上開款項後，即將之作為其本身及冒用不知情之土城
市長盧嘉辰名義捐助上開北辰宮參香活動之捐款（盧嘉辰部 分則以捐獻外套200 件代之）。
二、案經臺北縣政府及法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。經查：
一、被告甲○○及其辯護人主張：同案被告丙○○及證人溫振 泉、許秋棟、連吳秀雲、連進宗、連吳玉妹、林麗雲、莊 淑娟、王阿娥、何文隆、周宜芳、林良有、徐雲嬌、葉佳 玲、鍾國昇、洪騰輝、陳欽水、胡文鴻、楊劉合、黃秀眉 於調查局調查中所為之陳述均屬傳聞證據，無證據能力等 語。查上開人等於調查局調查中所述，均屬被告甲○○以 外之人於審判外之陳述，被告甲○○及辯護人既爭執其等 於調查局調查時陳述之證據能力，該等陳述復查無有何傳 聞例外規定可資適用，對於被告甲○○之案件而言，自均 無證據能力可言。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159 條之5 第1 項規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一 ，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人 願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞 證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之 立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外， 亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審 判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞 書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作 為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況 下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或 陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳 聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之 故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解 釋。經查，除前揭證據資料對被告甲○○之案件以外，本 件判決後開所示之被告丙○○、甲○○以外之人於審判外
之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告二人 及其等辯護人就該等審判外陳述之證據能力，先後於本院 準備程序及審判期日中均同意有證據能力，而公訴檢察官 於本院審判期日中亦表示上開證據資料均有證據能力。本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故 揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、有罪方面（即被告丙○○部分）：
一、認定事實部分：
訊據被告丙○○對於其為土城市延壽里里長，兼任北辰宮 管理委員會主任委員，且北辰宮確有辦理前揭參香活動， 參香活動時間、內容及參加人員、人數均如前所述，而其 復有以前揭延壽里研習活動之名目，向土城市公所申請補 助費用，研習活動時間、內容及參加人員、人數亦如上所 述，嗣其確有指示里幹事製作前揭研習活動行程表、活動 計畫書等資料給土城市公所，土城市公所即與華督旅行社 簽約，並由華督旅行社辦理前揭投保，之後其確有以非當 日研習活動之照片作為申請補助費用之資料，並向土城市 公所申請補助費用如上，嗣後其確有領得前揭99,000元的 款項，並以前述名義捐獻給北辰宮之事實，固均坦承不諱 ，惟矢口否認有何貪污及偽造文書之犯行，辯稱：我在94 年3 月12日是將前揭參香及研習二個活動合在一起舉辦， 前揭研習活動申請的補助費用都是用在研習活動上面，但 也有用在參香活動上，因為我想說都是公的活動，這是我 錯誤的觀念，我所領取的99,000元（被告丙○○誤為99,6 00元）是拿來贊助北辰宮的參香活動，我承認我是不懂才 會這樣，但我當時不知道這樣做會有問題，我並沒有要騙 人的意思云云。經查：
㈠被告丙○○確有指示延壽里里幹事製作前揭研習活動計畫 書、研習行程表等資料，發文向土城市公所申辦前揭研習 活動，嗣土城市公所即同意在土城市民代表吳琪銘之補助 款下撥款補助上開研習活動，且由土城市公所逕洽華督旅 行社辦理議價後，約定由華督旅行社辦理上開研習活動， 議定之價格則為99,000元，並再責由延壽里辦公處於上開 活動結束後，須再檢具相關原始憑證、活動照片4 張、參 加人員名冊送土城市公所核撥99,000元之補助費用。其後 被告丙○○確有再指示里幹事製作活動成果照片、參加人 員名冊，連同華督旅行社所交付之代收轉付收據、領具等 資料後，接續向土城市公所申領前揭補助費用之事實，除
經被告丙○○於本院審理時業已坦承不諱外，並有臺北縣 土城市公所94年2 月21日北縣土民字第0940004519號函暨 擬辦會核單、延壽里辦公處94年2 月15日北土延壽字第94 009 號函暨前揭研習活動計畫書、前揭研習行程表、土城 市公所辦理市民代表地方建設建議事項表、合約書（內含 土城市公所報價單、逕洽廠商採購紀錄、前揭研習行程表 等）、動支經費請示單（其上黏貼有華督旅行社代收轉付 收據、經費結算表、領據）、活動成果照片（該成果書面 上計有4 幀照片）、前揭研習活動參加人員名冊各1 份在 卷可稽（參見偵查卷第59至87頁），應堪認屬為真。又土 城市公所乃係於94年4 月4 日將前揭補助費用直接撥至華 督旅行社之國泰世華銀行帳戶內，此經證人即華督旅行社 會計陳梨雪於調查局調查中及檢察官偵訊時證述明確（參 見板橋地檢署95年度他字卷第3539號卷【下稱他二卷】第 52頁背面、第110 、111 頁），且有華督旅行社之銷貨收 入1 紙附卷為佐（參見本院卷第60頁），被告丙○○並非 直接具領此筆款項；然被告丙○○實際上乃係間接取得此 筆款項，亦即其乃係另於94年3 月17日向北辰宮會計黃秀 眉請領前揭租車及投保費用合計116,280 元，並於領得上 開款項後，旋於同日將其中之17,280元（即華督旅行社溢 出部分）交由前來取款之華督旅行社團控蔡佩玲，被告丙 ○○因而獲取相當於前揭補助費用99,000元（116,280 － 17,280＝99,000）之款項等情，業據證人黃秀眉、蔡佩玲 於調查局調查及檢察官偵訊中各自證述明確（參見板橋地 檢署95年度他字第2014號卷【下稱他一卷】第200 頁背面 、第201 、333 、334 頁、偵查卷第43頁），並有北辰宮 支出證明單影本2 份、華督旅行社請款明細影本、銷貨收 入影本各1 份在卷為憑（參見偵查卷第199 至201 頁、本 院卷第61頁），是以公訴意旨認被告丙○○所得款項乃係 直接自土城市公所取得，誠容有誤解。
㈡又被告丙○○固有行文向土城市公文申辦前揭研習活動， 土城市公所亦因此准予補助前揭費用，然被告丙○○實際 上於94年3 月12日舉辦之活動乃係北辰宮之前揭參香活動 （94年3 月12日、13日二天行程），並非前揭研習活動， 當日亦無任何研習課程之事實，此經證人即前揭研習活動 參加人員名冊及保險人員名冊（參見他一卷第48頁背面至 53頁、偵查卷第76至87頁）上所載之參加人員溫振泉（北 辰宮管理委員會委員）、許秋棟、連吳秀雲、連進宗、王 阿娥、何文隆（北辰宮管理委員會前任主委）、周宜芳（ 現任爐主）、林良有於調查局調查或檢察官偵訊時分別證
述綦詳（參見他一卷第46、69、70頁、第103 頁背面、第 114 、116 、117 、135 頁、第137 頁背面、第138 頁、 第143 頁背面、第144 、176 至181 頁）；另證人即前揭 研習活動參加人員名冊及保險人員名冊上所載之參加人員 吳玉妹、林麗雲、莊淑娟、徐雲嬌、葉佳玲、鍾國昇、胡 文鴻、楊劉合於調查局調查及檢察官偵訊時則均證稱其等 並未參加過被告丙○○所舉辦之前揭研習活動等語（參見 他一卷第81至83、92、119 、120 、122 、123 、155 頁 、第162 頁背面、第166 、171 、172 、184 至189 頁） ；而被告丙○○提出向土城市公所申請補助費用之前揭成 果照片4 幀，並非前揭研習活動所拍攝，而係在此之前之 其他研習活動所拍攝，此除為被告丙○○所是認外，並經 證人即前延壽里巡守隊隊員洪騰輝、陳欽水於調查局調查 及檢察官偵訊時各自證述無訛（參見他一卷第88、108 、 121 、122 、125 頁）。由上以觀，足見被告丙○○實際 上並未舉辦前揭研習活動，其乃係藉舉辦前揭北辰宮參香 活動之便，佯以舉辦前揭研習活動為名目，並虛載前揭證 人姓名、年籍資料於活動參加人員名冊或保險人員名冊上 ，復以先前之其他研習活動照片冒為前揭研習活動成果照 片，據以發文向土城市公所申請前揭補助費用。故被告丙 ○○確係利用其擔任里長得申請前揭補助費用之職務上機 會，以上開詐欺手法，向土城市公所詐取財物甚明。 ㈢被告丙○○於本院審理時固仍以前揭情詞置辯，且證人乙 ○○、丁○○於本院審理時固亦到庭證稱被告丙○○確有 在臺南白河舉辦前揭研習活動云云（參見本院96年11月29 日審判筆錄）。然則，前揭多數證人業已證述於94年3 月 12日當日所舉辦之活動乃係北辰宮參香活動，並非研習活 動，當天亦無任何研習課程之事實。經核前揭多數證人與 被告丙○○應無任何嫌隙可言，自無甘冒涉犯偽證罪之風 險，蓄意構陷被告丙○○入罪之理，是其等所證應較足採 信，被告丙○○及證人乙○○、丁○○所述異於前揭多數 證人之證言，是否可信，已非無疑。又證人乙○○、丁○ ○雖於本院審理時證稱前揭研習活動乃係在臺南白河用餐 （午餐），且在開飯前被告丙○○確有上台講述如何守望 相助等話語，此部分或與前揭卷附研習行程表上所載之「 白河賞蓮、園內活動（課程：如何做好守望相助）、午餐 」等之行程相符，然證人即北辰宮會計黃秀眉於調查局調 查及檢察官偵訊時係證稱：94年3 月12日由臺北出發後， 先到彰化南瑤宮參拜，再到臺南永安宮參拜用餐，之後到 臺南龍旨宮、北港朝天宮參拜，再到新港奉天宮參拜用餐
、住宿等語（參見他一卷第200 頁背面、第333 頁），且 觀諸卷附北辰宮參香明細表所載（參見偵查卷第198 頁） ，94年3 月12日當日之參拜及用餐行程確如證人黃秀眉所 言，顯然並無所謂「白河賞蓮、園內活動（課程：如何做 好守望相助）、午餐」等之行程，被告丙○○既辯稱其係 將參香及研習活動混在一起舉辦，自不可能有二套不同行 程，可見被告丙○○及證人乙○○、丁○○所稱於94年3 月12日確有舉辦上開研習活動云云，應屬子虛。況被告丙 ○○倘真有舉辦前揭研習活動，依土城市公所當初之指示 ，於該研習活動辦畢後，尚須檢附活動成果照片4 幀，始 能申請補助費用，被告丙○○自無不在該研習活動當時拍 照存證之理，然嗣被告丙○○向土城市公所申領補助費用 時，竟冒用以前之其他研習活動之照片，顯見被告丙○○ 實際上並未舉辦前揭研習活動至明。嗣被告丙○○雖於本 院審理時復辯稱：當天我有拜託丁○○帶相機、紅布條及 講義，但他忘記了，因此才沒有照相云云（參見本院前開 審判筆錄第17頁），然被告丙○○於調查局調查時則係供 稱：我們辦活動時有照相，應該是我拿錯了云云，嗣於檢 察官偵訊中亦供稱：我們辦活動時有照相，應該是我拿錯 了，因為照回來的照片找不到，所以才拿舊的去報，這部 分我有瑕疵云云（以上參見他二卷第87頁背面、第116 頁 ），可知被告丙○○前後所辯明顯不一，復衡以其於本院 審理時所辯亦核與常情不符（蓋縱然丁○○忘記攜帶相機 等物品，被告丙○○亦可向其他參加人員商借相機拍照存 證，斷無因此即放棄照相之理），足見被告丙○○此節所 辯無非係事後臨訟杜撰之詞，要無足取。
㈣至公訴意旨雖認被告丙○○係與華督旅行社實際負責人即 同案被告甲○○共同為前揭利用職務上機會詐取財物之犯 行，然本院認尚無足夠之證據資以證明同案被告甲○○確 有共同參與此項犯行（詳如後述），且依公訴意旨及卷內 證據亦難認定華督旅行社之其他人員（例如會計陳梨雪、 團控蔡佩玲等人）亦有共同參與此項犯行，自僅能認定此 項犯行乃係被告丙○○單獨為之。又依前揭研習活動之行 程表所載，該研習活動乃係一天（即94年3 月12日）之旅 遊行程，嗣實際上舉辦之活動則係二天（即94年3 月12日 、13日）之參香行程，已如前述；而華督旅行社實際負責 者亦僅有辦理該活動之投保及租用車輛部分，並無派員帶 團，此觀諸被告丙○○向北辰宮會計黃秀眉所領取之費用 僅係車資、保險費即明，且同案被告甲○○於調查局調查 時亦為如是之供稱及證述（參見他二卷第131 頁、偵查卷
第39頁背面）。上開原訂行程規劃之變更，衡情無非係被 告丙○○為圖向土城市公所詐取補助費用而單獨所為，尚 難認華督旅行社之相關人員業已知悉此節而予以配合，此 參以前揭合約書第2 條所訂華督旅行社有配合行程變更之 義務，故華督旅行社若不疑有他而予以配合變更，自非悖 於常理；復稽以華督旅行社向太平洋產物保險股份有限公 司辦理上開二天行程之投保時，均記載團號為前揭研習活 動，而非僅獨記94年3 月12日120 人出團部分為該研習活 動，此有上開保險公司旅行業責任保險出團通知書影本3 份在卷可稽（參見偵查卷第100 至102 頁，又該出團通知 書乃係陳梨雪所填載，而非上開保險公司人員黃泓銘所填 載，此經陳梨雪於調查局調查及檢察官偵訊時證述明確【 參見他二卷第52、109 頁】，公訴意旨認係黃泓銘所填載 亦容有誤解），更見華督旅行社應仍認此次活動為研習活 動，而非參香活動無誤。
㈤綜上所述，足見被告丙○○確係利用其擔任延壽里里長得 舉辦里內研習活動而請領補助費用之職務上機會，佯以舉 辦前揭研習活動，而向土城市公所申領補助費用99,000元 ，使該公所承辦人員等人陷於錯誤，而核發此等款項。是 以本件事證已臻明確，被告丙○○之犯行應堪認定。 二、論罪科刑部分：
㈠比較新舊法：
⒈被告丙○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布， 並於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定 ：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 」，即由修正前之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕 」原則，以與刑法第1 條罪刑法定主義契合，並貫徹法 律禁止溯及既往原則（參見刑法第2 條立法理由說明一 ），且係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規 定，為「從舊從輕」之比較（參照最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨）。依上述規定，倘被告丙○○ 行為後，處罰行為所適用之法律有修正之情形，即應先 行審認是否屬法律變更，以決定應否依刑法第2 條第1 項規定為新舊法之比較說明，再依比較結果，分別依同 條第一項前段抑但書規定，為適用修正前之行為時法抑 適用有利於被告丙○○之修正後裁判時法（包括中間法 ）之依據。至最高法院95年度第21次刑事庭會議決議第 1 項，係就若干修正後刑法條文，僅為純文字修正，或
為法理、既定見解之明文化者，認均非屬法律之變更， 故一律適用裁判時法，此有該決議文可稽，自非以修正 後法律對被告並無有利、不利情形時，認應適用裁判時 法之謂，此攸關刑法第2 條第1 項之新舊法比較適用， 不可不辨。又刑法上所稱之「公務員」定義（刑法第10 條第2 項）亦同於95年7 月1 日修正施行，修正前刑法 第10條第2 項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於 公務之人員」；而修正後刑法第10條第2 項則修正為： 「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託 機關權限有關之公共事務者」。刑法上公務員之定義， 在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變 更；另貪污治罪條例第2 條前段原規定：「依據法令從 事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，嗣 亦於95年5 月5 日修正為：「公務員犯本條例之罪者， 依本條例處斷」，於同年7 月1 日同步施行，以配合前 述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。故被告 丙○○行為後，有關公務員之定義既有上述法律變更之 情形，即應依前揭說明比較新舊法（參見最高法院96年 度台上字第4356號判決意旨）。本件被告丙○○既身為 里長，無論依上述法律修正前、後之規定，其之身分均 符合刑法及貪污治罪條例所稱之公務員，均有貪污治罪 條例之適用，故修正後刑法第10條第2 項、貪污治罪條 例第2 條對被告丙○○而言並無較為有利。
⒉又於被告丙○○行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑 之規定，已同於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月 1 日施行。依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為 1 銀元以上，而有關罰金銀元與新臺幣之折算標準，則 定有「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，規定 以1 銀元折算3 元新臺幣；嗣修正後刑法第33條第5 款 則將罰金刑提高為新臺幣1,000 元以上，並以百元計算 之。是以上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比 修正前提高，自以修正前之規定對被告丙○○較為有利 。
⒊嗣經綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」 比較結果，應以舊法對被告丙○○有利，自應依刑法第 2 條第1 項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第10 條第2 項、貪污治罪條例第2 條前段及修正前刑法第33
條第5 款之規定。
⒋至貪污治罪條例第17條雖規定：「犯本條例之罪，宣告 有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，惟該條例並 未規定褫奪公權之標準，而該條例為刑法之特別法，刑 法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪 公權之宣告除依上開條例第17條之規定外，如該條例所 未規定者，亦應適用刑法第37條有關褫奪公權之規定。 惟刑法第37條第2 項於95年7 月1 日修正施行後，將原 規定之法文由「宣告6 個月以上有期徒刑」，修正為「 宣告1 年以上有期徒刑」，即宣告1 年以上有期徒刑， 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，方為1 年以上 10 年 以下褫奪公權之宣告。惟從刑附屬於主刑，除法 律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法 院95 年 度第8 次刑事庭會議決議意旨），本件經綜合 比較結果，主刑依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，既 以修正前規定較有利於被告丙○○而適用行為時法，業 如前述，從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即 修正前刑法第37條第2 項規定，併予敘明。
㈡按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定之利用職務上之 機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假 借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職 務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之 機會，可見此規定之重點在於機會。故被告丙○○利用其 擔任里長得申辦里內研習活動而向土城市公所請領補助費 用之職務上機會，以前述職務上登載不實文書等詐欺手法 ，向土城市公所詐取補助費用，核其所為，係犯貪污治罪 條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪及 刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪。公 訴意旨原起訴被告丙○○係涉犯刑法第216 條、第210 條 之行使偽造私文書罪嫌，而非涉犯行使公務員登載不實文 書罪，即有未洽，惟因起訴之基本社會事實雖屬同一，但 嗣經公訴檢察官於本院96年11月29日審理時當庭陳明變更 起訴罪名為行使公務員登載不實文書罪，本院自毋庸再為 法條之變更（按：至公訴檢察官雖當庭陳明被告丙○○行 使之公務員登載不實之文書僅係前揭研習活動計畫書、研 習行程表，漏未論及前揭研習活動成果照片、參加人員名 冊等資料，然起訴書所載之犯罪事實業已敘明此節，當已 成為檢察官起訴之範疇，本院自可逕將其納入登載不實文 書之範圍內，而直接予以實質審認即可）。又公訴意旨認 被告丙○○與同案被告甲○○具有犯意聯絡及行為分擔，
均屬共同正犯云云，然本院認同案被告甲○○是否確有上 開犯行，仍有合理之懷疑，尚難對其為有罪之認定（詳如 後述），自難認其係屬共同正犯，公訴意旨此節所認，亦 有未洽。而被告丙○○為圖利用職務上機會詐取財物，始 基於公務員登載不實文書並持以行使之單一犯意，於時空 密接之情況下登載前揭不實文書並發文行使，是以上開各 項不實文書之登載及先後二次發文行使，當僅係被告丙○ ○基於公務員登載不實文書並持以行使之單一犯意下所為 之數個舉動，並侵害同一法益，應屬接續犯，而為包括一 罪；又被告丙○○登載不實文書後復持以行使，登載不實 文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪 。被告丙○○利用不知情之延壽里里幹事登載不實文書及 發文行使，其亦係間接正犯。被告丙○○以一行為，同時 觸犯上述二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應 從一重依貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上 機會詐取財物罪處斷（按：同於95年7 月1 日修正施行之 刑法第55條但書係科刑之限制，乃係關於想像競合犯法理 之明文化，非屬法律之變更，自無須比較新舊法）。 ㈢本院審酌被告丙○○身為里長，本應明瞭其受民眾所付託 ，而獲選擔任此項職位，當應盡心為民謀取福利為是，詎 其不思此為，竟未能誠實清廉，為貪圖不法財物，即利用 其職務上機會詐取財物，傷害公務機關聲譽及有違民眾之 付託，嗣於本院審理時仍矢口否認犯行，飾詞圖卸其責， 其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告丙○ ○於本件行為當時，尚無任何前科紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行應非不良，而其詐 得補助費用99,000元，雖有不該，但其並非將之供作私人 物慾所用，而係將之作為北辰宮之捐獻等一切情狀，酌情 量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、修正前 刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權4 年。又被告丙○ ○利用其職務上之機會，間接詐得土城市公所核發之前揭 補助費用99,000元，此乃被告丙○○本件犯罪所詐得之財 物，應依貪污治罪條例第10條第1 項、第2 項之規定，依 法追繳並發還土城市公所，如全部或一部無法追繳時，以 其財產抵償之。至被告丙○○登載並持以行使之各項不實 文書，乃屬延壽里辦公處或土城市公所之存查歸檔文件， 並非被告丙○○所有，自無從併予宣告沒收，附此敘明。叁、無罪方面（即被告甲○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○為前揭華督旅行社之實際負責 人，其與同案被告丙○○基於意圖為自己不法所有之犯意
聯絡，利用同案被告丙○○擔任土城市延壽里里長之職務 上機會，共同以前揭詐欺手法，向土城市公所詐領前揭研 習活動之補助費用99,000元（起訴書誤載為99,600元）， 並由華督旅行社具領而得逞。被告甲○○及同案被告丙○ ○於得款後，由同案被告丙○○將該款項據為己有，作為 其本身及冒用不知情之盧嘉辰名義捐助前揭參香活動之捐 款。因認被告甲○○亦涉有貪污治罪條例第5 條第1 項第 2 款之利用職務上機會詐取財物罪嫌及刑法第216 條、第 213 條之行使公務員登載不實文書罪嫌（公訴意旨原起訴 被告甲○○此部分係涉有刑法第216 條、第210 條之行使 偽造私文書罪嫌，然業經公訴檢察官於本院審理時當庭陳 明變更，業如前述），且與同案被告丙○○係屬共同正犯 。
二、公訴意旨認被告甲○○涉有前揭犯行，係以：㈠被告甲○ ○、同案被告丙○○之供述；㈡前揭各該證人及證人盧嘉 辰之證述（除證人乙○○、丁○○外）；㈢前揭研習活動 合約書、行程表、活動計畫書、成果照片、研習資料、參 加人員名冊、土城市公所辦理市民代表地方建設建議事項 表、擬辦會核單、太平洋產物保險股份有限公司旅行業責 任保險出團通知書、保險名單、北辰宮94年度南部參香活 動保險名單、經費明細表、支出證明單、華督旅行社請款 明細、代收轉付收據等證據資料，為其主要論斷之依據。 訊據被告甲○○對公訴意旨所指之犯行均堅決否認，辯稱 ：當初丙○○請我們旅行社幫他規劃研習活動，一開始他 有請我規劃，後來市公所通知我們去議價，因為只有九萬 多元，金額很小，我就交給員工蔡佩玲去處理，我就沒有 再處理了。我不知道後來他們有另外再辦北辰宮的參香活 動，我也不知道丙○○要辦研習活動只是一個名目而已， 他來請我們規劃，我們就規劃。保險及補助款，我們旅行 社有處理及申請，但不是我辦理的，補助款是由會計陳梨 雪去申辦的。後來我們旅行社是辦理什麼活動，由於不是 我處理，且我也無法管那麼多，我並不知道丙○○有意要 詐取補助款等語。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為 裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）； 且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接
證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法 院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（ 最高法院76年台上字第4986 號 判例意旨參照）。再者， 檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例意旨）。 四、經查：
㈠被告甲○○固坦承當時一開始確係同案被告丙○○向其告 知要辦理前揭研習活動，並請其估價並安排一日行程，此 雖與同案被告丙○○於檢察官偵訊時所證相符（參見他二 卷第114 頁），然被告甲○○亦辯稱：其後因本件議價金 額僅有九萬多元，金額太小，其即將之交給員工蔡佩玲去 處理，並且未再處理該案等語，此即核與證人即華督旅行 社會計陳梨雪於調查局調查及檢察官偵訊時所證：前揭研 習活動的承辦人是蔡佩玲，我當初是按照團控（即業務）
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