臺灣屏東地方法院民事判決 96年度簡上字第64號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被上訴人 丁○○
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國96年3
月20日本院屏東簡易庭95年度屏簡字第232 號第一審判決提起上
訴，本院於96年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國93年8 月19日向本院民事執 行處拍賣取得原為上訴人所有，坐落屏東縣高樹鄉○○段56 7 地號土地（下稱系爭土地）應有部分8284/33700所有權。 詎上訴人以於80年4 月15日曾向訴外人即系爭土地共有人之 一林朝清購買所分管系爭土地如附圖一所示編號（甲）部分 之土地，供其在系爭土地西南側分管部分之土地對外通行之 用，並與林朝清約定，待日後可辦理土地分割時，再將前開 所購得土地辦理土地所有權移轉登記予上訴人為由，於被上 訴人取得系爭土地共有權利後，仍繼續占用如附圖一所示編 號（甲）部分之土地，上訴人占用前開土地自屬無權占有。 為此爰依民法第821 條、第767 條規定，為共有人全體之利 益請求上訴人應將如附圖一所示編號（甲）部分土地返還被 上訴人及全體共有人。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不 服，依法提起上訴。並於本院聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭土地於被上訴人向本院民事執行處拍賣取 得前，共有人間已定有分管契約，被上訴人目前占用部分即 為上訴人原分管位置。系爭土地如附圖一所示編號（甲）部 分之土地，係被告於80年4 月15日向該地分管使用人林朝清 購買，並由林朝清交付後占有使用，故上訴人非無權占有， 被上訴人為系爭土地後手，自應受該分管契約之拘束，且附 圖一所示編號（甲）部分土地並非被上訴人向法院拍賣取得 所有權之範圍。另被上訴人雖透過法院拍賣程序取得系爭土 地應有部分權利，並取得上訴人原分管使用之範圍，然被上 訴人所占有使用之面積已超過按其應有部分換算後之面積等 語置辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄㈡被上訴人第一審之 訴駁回。
三、系爭土地原為上訴人及訴外人林梗楠、林朝清、丙○○共有 。嗣上訴人應有部分權利遭本院民事執行處查封拍賣，並由 被上訴人於93年8 月19日拍賣取得應有部分8284/33700所有
權。而上訴人於被上訴人取得系爭土地所有權利後，仍占用 系爭土地如附圖一所示編號（甲）部分土地之事實，有土地 登記謄本在卷可稽，並經原審囑託屏東縣里港地政事務所至 現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖（見原審卷第81 、88頁）在卷可按。是本件本院所應審究者為：㈠系爭土地 有無分管協議？㈡訴外人林朝清於80年間出賣如附圖一所示 編號（甲）部分土地之所有權予上訴人，有無經其他共有人 同意？該買賣契約可否對抗被上訴人？㈢被上訴人得否請求 上訴人將如附圖一所示編號（甲）部分土地返還被上訴人及 全體共有人？經查：
㈠有關系爭土地有無分管協議部分：
系爭土地於上訴人取得應有部分8284/33700所有權前，係分 別由共有人丙○○占用如附圖二所示編號（甲）部分、林朝 清占用編號（丙）、（丁）部分及上訴人占用編號（戊）部 分之土地之事實，固經證人丙○○於本院證述綦詳。惟上訴 人於原審審理時自陳：被上訴人取得系爭土地應有部分權利 前，系爭土地只有林朝清、丙○○及伊在使用，伊有取得林 朝清及丙○○的同意，至於林梗楠因為找不到人，所以無法 取得其同意等語（見原審卷第29、30頁）；證人丙○○亦於 本院證稱：系爭土地原為伊與林朝清、上訴人使用，另一共 有人（即林梗楠）沒有在系爭土地上使用，現在人不知在何 處。系爭土地伊是從其父親林勞繼承取得，伊父親生前就在 伊現在使用之位置耕作。耕作的位置聽伊父親表示係其祖父 決定的等語（見本院卷第28頁），足見上訴人及林朝清、丙 ○○於渠等之土地前手占用系爭土地時，是否取得其他共有 人即林梗楠或其前手之同意尚有疑義，亦難僅憑林梗楠或其 前手長期未對其他共有人使用系爭土地加以異議此一單純沈 默之事實，即謂系爭土地之其他共有人有默示同意之意思表 示存在。而被上訴人亦否認系爭土地定有分管協議，且上訴 人就此部分復未再行舉證證明，則上訴人主張系爭土地前經 共有人定有分管協議如附圖二使用之位置，尚無足採。 ㈡有關訴外人林朝清於80年間出賣如附圖一所示編號（甲）部 分土地所有權予上訴人，有無經其他共有人同意？該買賣契 約可否對抗被上訴人部分：
⒈依不動產買賣契約憑證（見原審卷第26頁）所示，訴外人林 朝清於80年4 月15日出售系爭土地內0.0284台甲土地與上訴 人，參以證人林朝清於原審證稱：系爭土地上柏油道路部分 是伊以前賣給上訴人讓其通行。前開土地原為伊耕作，上訴 人向伊購買之後，才請人堆高並且鋪設等語，則上訴人主張 於80年間有向共有人之一林朝清購買如附圖一所示編號（甲
）部分土地，應屬可採。
⒉又依證人林朝清證述：伊從很早的時候大約是伊父親或是祖 父的時代，就依據使用現況在耕作，因被告分到的位置沒有 通路所以和伊商量讓上訴人通行，並願意以金錢補償等語（ 見原審卷第36頁），足徵林朝清出售如附圖一所示編號（甲 ）部分土地時，並未經其他共有人之同意。則基於債之相對 性原則，上訴人不得以其與訴外人林朝清間買賣事由對抗被 上訴人，上訴人主張其向林朝清購買如附圖一所示編號（甲 ）部分土地，其占用前開土地非無權占有，尚屬無據。 ㈢被上訴人得否請求上訴人將如附圖一所示編號（甲）部分土 地返還被上訴人及全體共有人部分：
⒈按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人，民 法第817 條第1 項定有明文。所謂應有部分，係指分別共有 人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分。亦即應有 部分係抽象地存在於共有物之任何微小部分上，而非侷限於 共有物之特定部分上。茲被上訴人於93年8 月間取得之應有 部分所有權33700 分之8284，乃抽象存在於系爭土地包括甲 部分土地在內之任何微小部分上，而非侷限於原占用部分之 土地上。故上訴人抗辯被上訴人拍賣取得部分不包括如附圖 一所示編號（甲）部分土地，委無足採。
⒉如附圖一所示編號（甲）部分之土地上原有2 個鐵製柵欄圍 住禁止他人通行，有相片2 張附卷可參（見原審卷第10頁） 。然原審於96年2 月2 日至現場履勘時，柵欄業經拆除，部 分柏油路面已遭被告刨除，刨除部分接鄰路段之柏油路面， 高度落差約有30至40公分，有原審勘驗筆錄1 份可稽（見原 審卷第81頁）。上訴人雖已自行拆除鐵製柵欄，但據其於原 審審理時先後陳述：伊目前是沒有在使用道路用地，但伊希 望可以將柏油挖出並且耕作，及伊目前沒有使用如附圖一所 示編號（甲）部分土地，可是伊以後打算耕作。另柏油路面 之所以未全數挖除，係因靠近北側的部分鄉公所有鋪設2 公 尺加寬的柏油，中間是伊鋪設，怕全部挖除會觸法等語（見 原審卷第34頁、90頁），足徵上訴人仍以繼續其占有之意思 ，對附圖一所示編號（甲）部分之土地實施事實上之管領力 ，始將一部分之柏油路面刨除，致如附圖一所示編號（甲） 部分土地之高低落差達30至40公分，使他人難以通行，而上 訴人日後亦可能在該處耕作，以加強其管領力；其復未挖除 甲部分土地靠近北邊部分之柏油路面，顯見其就此部分土地 仍繼續其事實上之管領力。
⒊次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；復按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有
權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之，民法第767 條前段、第821 條定有明文。上訴人於被 上訴人拍賣取得其應有部分權利後，仍繼續占有系爭土地如 附圖一所示編號（甲）部分土地已如前述，而上訴人占用前 開土地屬無權占用，則被上訴人依前揭規定，請求上訴人將 如附圖一所示編號（甲）部分之土地返還被上訴人及其他共 有人全體，即屬有據。
四、綜上所述，上訴人無權占有系爭土地如附圖一所示編號（甲 ）部分土地，被上訴人請求上訴人將前開土地返還被上訴人 及全體共有人，於法有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴 判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。又本件於原審係適用簡易訴訟 程序所為上訴人敗訴判決，應依職權宣告假執行，原審依民 事訴訟法第390 條第2 項命被上訴人供擔保後始得假執行雖 有違誤，惟被上訴人就此部分並未上訴，爰不予廢棄改判， 併此指明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決 之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人上訴無理由，依民事訴訟法436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 7 日 民事第一庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 潘 快
法 官 邱玉汝
以上為正本，係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日 書記官 魏慧夷