臺灣屏東地方法院刑事判決 96年度訴字第1246號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6610號
），本院判決如下：
主 文
乙○○意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物未遂，處有期徒刑貳年拾月。扣案之玩具手槍壹支沒收。 事 實
一、乙○○（起訴書誤載為陳穎聰）曾犯麻醉藥品管理條例、竊 盜、搶奪及侵占罪（不構成累犯），詎仍不知悔改，復意圖 為自己不法之所有，於民國96年10月10日凌晨2 時許，騎乘 車牌號碼WOX-360 號機車，停放於屏東縣屏東市○○○路○ 段505 巷1 號前，而後持酷似真槍之玩具手槍1 支至同路1 段503 號「金品味檳榔攤」，自後方指著丙○○，以台語吆 喝「不要動」等語，脅迫丙○○，至使丙○○心生畏懼，達 於不能抗拒之程度，乙○○並即動手打開該檳榔攤之抽屜準 備取走金錢，適丙○○之男友吳銘峰睡於該檳榔攤下方，在 睡夢中驚醒，並作勢反擊，乙○○惟恐不敵，始作罷棄車逃 逸。嗣於翌（11）晚上8 時35分許，經警循線在同市復興陸 橋下之「丸山電子遊藝場」旁將其拘提到案，並自同市○○ 里○○路103 巷31號後方豬舍旁之瓦堆中起出其所有供上開 犯罪所用之玩具手槍1 支。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，為所謂傳聞證據， 由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害 當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定 者（例如同法第159 條第2 項、第159 條之1 至第159 條之 5 、第206 條等）外，原則上不具有證據能力。二、本件被害人丙○○、證人吳銘峰於警詢中所為之陳述，及其 等於偵查中向檢察官所為之陳述（已依法具結），均屬傳聞 證據，且其等於本院審理時均未出庭為陳述，由被告或其辯 護人行使反對詰問權，但公訴人及被告於審判程序均同意以
之作為證據，本院審酌各該言詞陳述之作成，並無受到外力 干擾或壓力之情形，認為以作為證據尚屬適當，則依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，被害人丙○○、證人吳銘鋒 於警詢中所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，自均 具有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭事實，迭據被告乙○○於警詢、檢察官偵查中及本院審 理時坦承不諱，核與被害人丙○○、證人吳銘峰於警詢及檢 察官偵查中所為之陳述相符，並有玩具手槍1 支扣案可資佐 證，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查上開被告持以犯案之玩具手槍，在外觀上雖酷似真槍，但 為塑膠材質，槍柄部分僅長約13公分，槍身部分亦不過長約 17公分，經本院勘驗屬實，該玩具手槍用以刺擊有欠銳利， 用以揮擊則嫌稍短，其密度、厚重亦不足與鐵石相比，自難 謂係刑法第321 條第1 項第3 款所定之「兇器」（最高法院 96年度台上字第4871號判決意旨參照）。核被告所為，係成 立刑法第328 條第4 項、第1 項普通強盜罪之未遂犯。公訴 人認應成立同法第330 條第2 項、第1 項加重強盜罪之未遂 犯，容有未洽，起訴法條應予變更。被告僅成立普通強盜罪 之未遂犯，並按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告有麻醉藥品 管理條例、竊盜、搶奪、侵占等前科，素行欠佳，及其年富 力壯，竟不務正途，而欲藉強盜以攫取金錢，雖止於未遂， 但已嚴重危害社會治安，暨其於犯罪後坦承犯行，堪認尚有 悔改之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣 案之玩具手槍1 支，乃供本件被告犯罪所用之物，且為其所 占有，依行使所有權之方式行使權利，依民法第943 條規定 ，應推定為其所有，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併 予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第328 條第4 項、第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳永宋
法 官 趙家光
法 官 凃春生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院
」。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日 書記官 唐淑嫻
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。第1 項及第2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。