臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴字第74號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
（現於臺灣東成技能訓練所執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
被 告 戊○○
（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）
選任辯護人 柳聰賢律師
李錦臺律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第
5065號），本院判決如下：
主 文
庚○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收；又共同以非法方法剝奪人之行動自由，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月，扣案之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
戊○○無罪。
事 實
一、庚○○明知具有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈， 非經主管機關許可，均不得持有、寄藏，竟基於寄藏具殺傷 力之改造手槍、子彈之犯意，於民國93年3 月間某日，在其 位於屏東縣萬丹鄉社中村菜寮103 之1 號住處，經其友人「 陳清勇」（音同，綽號「勇仔」，真實姓名年籍資料均不詳 ）將仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 枝（含彈匣，槍枝 管制編號0000000000）及直徑約為8.8 mm土造金屬彈頭之土 造子彈2 顆委託庚○○保管之，庚○○於收受後，將上開改 造手槍、土造子彈藏置於住處內而無故寄藏之。二、又庚○○因其弟與己○○（更名為陳玟翰）、辛○○（為己 ○○之舅舅）、丙○○（為己○○之姊夫）等人前有嫌隙， 欲找己○○等人談判，而將上開所受寄之改造手槍、子彈攜 出用以防身，並於94年10月7 日約22時許，邀同甲○○（綽 號「白貓」，經本院改以簡易判決處刑）、真實姓名年籍不 詳綽號「賜仔」、「俊仔」之2 名成年友人共乘由甲○○駕
駛之車牌號碼8556－MH號自用小客車前往屏東市○○路129 之1 號「萬花樓卡拉OK店」前，於同約22時30分許，庚○○ 、甲○○與「賜仔」、「俊仔」4 人共同基於妨害自由之犯 意聯絡，先將辛○○、己○○自卡拉OK店內叫出店外，辛○ ○、己○○走出店外後，己○○見情勢緊張迅速轉頭進入店 內，庚○○旋將手勾住辛○○之肩膀將辛○○強拉上車至後 座坐於「賜仔」與庚○○之中間，以此強暴之方法剝奪辛○ ○之行動自由，庚○○復要求辛○○以電話邀約己○○、丙 ○○等人至屏東市○○路158 號之「藍天撞球網咖場」前談 判。迨於94年10月8 日0 時許，庚○○等人抵達「藍天撞球 網咖場」後，庚○○即持上開已裝填子彈之改造手槍插在腰 際間下車，與丙○○、己○○等雙方人馬談判，辛○○趁勢 下車而脫離庚○○等人之掌控，庚○○等人計剝奪辛○○行 動自由長約1 小時30分鐘；雙方談判約5 分鐘後，庚○○與 己○○因意見不合發生爭吵，適有受丙○○所邀約駕駛自小 客車之不詳友人到場，手持制式霰彈槍1 枝（槍枝管制編號 0000000000）下車後，大喊一聲「跑」（台語），示意己方 人馬散開後，以距離庚○○15公尺處，朝庚○○開槍，庚○ ○僅疑似前額左眉處遭子彈擦傷，庚○○見狀旋將前揭改造 手槍上膛，並出手拉扯己○○欲將其拉上車，己○○亦持鐵 鎚木柄端敲擊庚○○之後腦，庚○○竟基於殺人之故意，轉 身朝己○○開1 槍，因而擊中己○○之右胸，致受有右胸槍 傷併中、下肺葉貫穿傷及右側血胸併休克等傷害，在場之人 聽聞槍聲後一哄而散，庚○○亦立即逃逸離開現場，而己○ ○經送屏東市寶建醫院急救進行手術始脫離險境，倖免於難 ；庚○○另自行前往屏東縣潮州鎮全民醫院就醫縫合左眉上 方之傷口；經警於現場採證時，扣得散落於現場之霰彈槍子 彈1 顆，惟未尋獲上開改造手槍所擊發之彈殼。嗣庚○○、 甲○○因知悉警方已掌握線索，自知法網難逃，乃透過友人 向警方表示願到案說明，為警於94年10月15日12時許，在寶 建醫院前持拘票通知到案，並扣得上開改造手槍及土造子彈 1 顆（業經鑑驗試射）。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、關於證據能力之認定
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別
情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之2 定有明文。查證人即被害人己○○、證人 丙○○於警詢中之供述，其時間點距離案發時間較為接近， 記憶應較為清晰，且尚未權衡利害關係，就被告庚○○如何 與己○○發生爭執致2 人受傷等情，雖於司法警察調查時所 為之陳述與審判中不符，惟觀諸證人己○○、丙○○均未提 及於警詢中之供述並非出於其自由意思，故本院審酌證人己 ○○、丙○○上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾， 亦無不當取供之情形，且上開證人之陳述及證述大致均相符 ，堪認其等於警詢時所為之陳述，客觀上具有較可信之特別 情況，且亦為證明被告庚○○犯罪事實存否所必要，依上揭 規定，其等於警詢中之證言自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判時傳喚不到之情形者，其於司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條 之3 第3 款定有明文；次按所謂具有較可信之特別情況，係 指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事等任意陳述 信用性已否受確實保障而言，故是否具有該特別可信性，應 就於審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件，前後互 相比較予以認定，方為適法。至陳述存有前後不一之瑕疵時 ，是否足為犯罪之證據，則屬對具有證據能力之證據其證據 價值之判斷，乃證明力之憑信性問題，二者不容互相混淆。 查證人即被害人辛○○於本院審理時，經合法傳喚未到庭， 亦經本院拘提無著，此有拘提報告在卷可按（見本院卷㈡第 335 頁），而其於警詢時之就其被害經過所為之供述時間點 距離案發時間較為接近，記憶應較為清晰，又未及權衡利害 關係，堪認其於警詢時所言應具有特別可信之情形，且其於 偵訊中亦未提及有何經違法取供之情事，是其於警詢中之供 述，係為證明被告庚○○犯罪事實存否所必要，依上開法條 規定，自得為證據。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反
對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情 況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由 ，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人 己○○、辛○○、丙○○、蘇廣忠分別於95年1 月4 日、95 年10月18日、95年1 月2 日於檢察官偵查中所為之陳述，就 案發情形及過程均結證明確，且其亦未表示曾受不法取供之 情形，或反對該項供述得具有證據能力之陳述，被告、辯護 人亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前開說明，上 開證人於偵查中之證言具有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。而除同法第159 條之1 至之3 之情形外，下列文書亦得 為證據：㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟 法第159 條之4 亦有明文。本件被害人己○○於寶建醫院之 全卷病歷資料、94年10月8 日診斷證明書及庚○○於全民醫 院之急診病歷（見本院卷㈠第55-81 頁、屏警分刑字第0940 005070號卷第41-43 頁），上開病歷紀錄均係為醫療救護行 為時由醫師、護士為業務上所須要製作之紀錄文書，而診斷 證明書係依其病歷資料就其傷勢所為之證明文書，均為從事 業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，且依卷附資料均未 見有何顯不可信之情況，上開業務上之紀錄文書等證據資料 自得做為證據。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文，查 獲員警林坤泰所製作之偵查報告、搜索扣押筆錄、辛○○所 繪製之案發現場圖，均係被告以外之人於審判外所為之書面 供述，屬於傳聞證據，然被告及辯護人於本院調查證據時， 均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力及真實性，本院審酌 上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認 為以之作為證據為適當，上開證據資料自得做為證據。六、本件卷存內政部警政署刑事警察局94年10月27日刑鑑字第09 40159759號槍彈鑑定書（見94年度偵字第5065號卷第75頁） ，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據。然按刑事訴訟法第 198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中
為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之 鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識 加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論 鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具 體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第 208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對 於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形， 為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定 ，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可按。而 臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察 局為「槍砲彈藥鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署 檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件卷存上開槍彈鑑定 書，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯 罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將槍彈等證物送請檢 察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是 其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208 條第1 項準 用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條 第1 項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能 力。
貳、實體方面
一、訊據被告庚○○固不否認前於93年3 月間受友人「陳清勇」 委託寄藏上開改造手槍、土造子彈，並於94年10月7 日將之 攜出後，先將辛○○用手肘押上車剝奪其行動自由約1 小時 30分鐘，嗣後持上開改造手槍、子彈與己○○談判破裂後， 向己○○開槍，致己○○右胸中彈受有傷害等事實，惟矢口 否認有殺人之犯意，辯稱：伊係因有人先開槍後，己○○並 持不詳物品攻擊伊，二人拉扯間，伊因慌張而開槍誤擊己○ ○云云。經查：
(一)上開被告庚○○寄藏改造手槍、土造子彈之事實，業據被告 坦承不諱，並有改造手槍、子彈等扣案可按。上開改造手槍 、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射 法鑑定結果認：⒈改造手槍1 枝，係由仿BERETTA 廠M9型半 自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍機 、土造金屬撞針和土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視， 槍身為金屬材質，機械性能良好，可供擊發及發射適用子彈 使用，認具殺傷力；⒉子彈1 顆，係具直徑約8.8mm 土造金
屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情 ，此有該局94年10月27日刑鑑字第0940159759槍彈鑑定書及 照片在卷可按（見94年度偵字第5065號卷第76頁）；上述鑑 驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方 法所得之結論，自可憑信。又被告庚○○射擊之子彈，雖未 經鑑定，然該子彈既可射入己○○之身體，造成己○○受有 傷害等情（詳如後述），客觀上堪認具有殺傷力應無疑義。(二)被告庚○○於「萬花樓卡拉OK店」前以手勾住辛○○肩膀強 拉辛○○上車，並使辛○○乘坐於綽號「賜仔」及被告之中 間，經過約1 小時30分鐘後至「藍天撞球網咖場」後，雙方 人馬談判，辛○○始脫離控制趁亂下車之事實，業據證人辛 ○○於警詢中證述：對方「平仔」（原記載文仔，經辛○○ 第2 次警詢時更正）動手要拉伊及己○○上車，己○○有逃 離，但伊脫逃不及被強拉上車，對方要伊打電話給己○○約 在「藍天撞球網咖場」前談判，約0 時許，丙○○開車載己 ○○、蘇廣忠到該處與「平仔」在路旁談判，當時伊就趁勢 離開對方車內下車等語（見屏警分刑字第0940005070號卷第 24頁）及偵查中證述：當天押伊上車的有白貓（甲○○）、 平仔還有不認識的人，他們勒住伊，強押伊上車等語（見94 年度偵字第5065號卷第102 頁），及證人己○○於警詢及本 院審理時證述詳實在卷（見同上警卷第20頁、本院卷㈠第 138 頁背面），核與被告庚○○、共同被告甲○○之自白相 符，是被告庚○○與甲○○、「俊仔」、「賜仔」共同以強 暴方法剝奪辛○○之行動自由等情，堪以認定。(三)被告庚○○與己○○雙方人馬至「藍天撞球網咖場」談判破 裂，適有不詳之人士駕車抵達，持槍喊「跑」後，朝被告庚 ○○開槍，而庚○○見狀後旋將插於腰際間之前揭改造手槍 上膛，並出手拉扯己○○欲將其拉上車，己○○亦持鐵鎚木 柄端敲擊庚○○之後腦，被告庚○○即轉身朝己○○開1 槍 ，因而擊中己○○之右胸，造成己○○受傷等事實，業據被 告庚○○於警詢中、偵訊及本院審理時供承不諱，核與證人 即被害人己○○於偵查中及本院審理時具結證述：被告庚○ ○要強押伊上車，伊看到他把手槍上膛，伊就將鐵鎚翻過來 的木柄敲他後腦，他就轉身對伊胸部開槍，距離不到1 公尺 等語大致相符（見同上偵卷第104 頁、本院卷㈠第135-137 頁）；而證人己○○確係因右胸遭受槍擊受有右胸傷併中、 下肺葉貫穿傷、右側血氣胸併休克，經送往寶建醫院救治施 行剖胸手術，並進入加護病房觀察等情，並有寶建醫院出具 94年10月8 日診斷證明書及就診病歷、護理紀錄等資料在卷 可按（見同上警卷第40頁、本院卷㈠第55-81 頁），此外，
復有前揭具殺傷力之改造手槍1 枝、土造子彈1 顆扣案及現 場照片5 幀在卷可證，足認被告庚○○因個人恩怨糾紛始持 槍至案發現場，進而發生槍擊被害人己○○，致被害人己○ ○受傷之自白，與事實相符，應可採信。
(四)被告雖辯以槍枝係與己○○發生拉扯之間而走火且沒有殺人 之犯意云云，然依被告於警詢中之供述：「當時我受到槍傷 額頭流血，我就用右手從腰際拔出手槍，並拉槍機上膛，己 ○○持1 支不明兇器追向我，並與我發生拉扯，我就向其身 上開了一槍」等語（見同上警卷第9 頁）及證人己○○於本 院審理中證述：「是庚○○先拉我要上車，但我認為沒有我 的事，我就拿鐵鎚敲他的頭，他抓我的手就已經鬆開了，他 轉身就開槍。…他持槍是手伸直平舉對著我。」及警詢中證 述：「當時庚○○是背對著我，庚○○就轉身向右胸前開一 槍」（見本院卷㈠第135 頁背面、第138 頁、同上警卷第21 頁）等語可知，當時之情狀並非是二人相向拉扯搶槍間而扯 動扳機，實係被告已因受疑似槍傷後，先行拉滑套將手槍上 膛，復強拉己○○上車，因背對己○○遭其攻擊後，再轉身 開槍，故被告之開槍行為顯與拉扯致槍枝走火無涉至明。(五)按行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具、被害人受 傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有 無殺意之心意，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主 觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會一般經驗法則論理為 斷；刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以 為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據以認定有無殺意之唯 一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失 為重要參考資料（最高法院84年度台上字第403 號、92年度 台上2520號判決意旨參照）。查被告於遭受攻擊後致左眉受 傷，先拉滑套將手槍上膛，已如前述，顯見被告當時已使槍 枝置於隨時可擊發之狀態，又參以證人己○○於偵訊中證述 ：當時伊與被告間距離未逾1 公尺及於本院審理中證述：被 告持槍是伸直平舉對著伊及被告於本院訊問自承：己○○離 伊不到1 隻手的距離之情（分別見同上偵卷第104 頁、本院 94年度聲羈字第252 號卷94年10月15日訊問筆錄、本院卷㈠ 第138 頁），並佐以被告所持之手槍係屬已更換金屬滑套、 槍機、撞針及槍管之全金屬槍身之改造手槍，經鑑定結果性 能良好具有殺傷力，而槍彈瞬間即可取人性命，此為眾所週 知之事實，且人體之胸部，有極其脆弱之動脈、肺臟及心臟 等重要器官，一旦遭槍彈射入，極有可能傷及重要器官及心 、肺臟，導致人體因大量內出血或心、肺臟穿孔而死亡，更 為一般人所明瞭，而被告係為受有基本教育之成年人，竟手
持前開槍彈射擊被害人胸部，致其受有右胸部傷害，觀之被 告所使用之兇器、射殺過程及下手部位、造成之傷勢，足見 被告庚○○具殺害己○○之故意甚明。故其所辯稱僅有使人 受傷之意思云云，當係避重就輕、臨訟卸責之詞，不足採信 。
(六)又按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人之權利之 行為，不罰，固為刑法第23條前段所規定。惟依前開規定， 正當防衛除於客觀要件須遇有現在不法之侵害外，於主觀要 件上須有正當防衛情勢之認識，即須有防衛行為事實之認識 及防衛意思。而所謂防衛意思，包括對於正當防衛之情勢、 防衛行為事實等之認識，並且出於防衛自己或他人權利或法 益之認識；而依一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成 單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還 擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除 之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊 之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院84年度 臺非字第208 號判決要旨參照）；又正當防衛必須對於現在 不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。 至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法 之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之 報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得 主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。 經查，被告係因左額眉毛上方處受傷後，從腰際拔出手槍， 拉滑套上膛後，並強拉被害人己○○上車，因己○○抗拒而 持鐵鎚木柄處攻擊被告頭部，被告遂轉身向己○○開槍等事 實，業如前述，故依當時情狀，被告已先將手槍上膛，顯然 已在己○○對其攻擊前即有使用該槍枝並予擊發子彈之計畫 甚明；再者，被告欲強拉被害人己○○上車，二人間已有肢 體上之接觸，因己○○抗拒遂以鐵鎚攻擊被告，顯見二人間 有互為攻擊之意圖亦為明確，然被告復行轉身開槍，在客觀 上被害人己○○不法侵害之狀態已過去，且被告其本即有傷 害對方之犯意存在，是在對被害人己○○互為攻擊之還手反 擊行為，亦無主張防衛權之餘地。從而，依上開判決要旨及 說明，被告庚○○並非遭己○○攻擊後始為防衛之行為，是 辯護人所主張正當防衛，於法尚有所違。
(七)綜上所述，本案事證明確，被告庚○○前揭所辯，均為事後 卸責之詞，不足採信。被告上開寄藏改造手槍、土造子彈、 妨害自由及殺人未遂等犯行，堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法即已修正，惟由總 統以華總一義字第09400014901 號令公布自95年7 月1 日施 行。刑法施行法亦於95年6 月14日由總統公布，於95年7 月 1 日施行。因修正後之刑法第2 條第1 項規定，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施 行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定為「從舊從輕 」之比較。而於比較時，則應併就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等 一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參 照）。茲就被告庚○○行為後，法律變更之事項，分述如下 ：
(一)被告庚○○行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定，已由 原規定「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」 ，修正為「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯 」，即將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概 念，包括陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅 共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍 已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同 正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非 僅屬純文字修正應有新舊法比較適用（最高法院96年度台上 字第934 號判決意旨參照）。是比較新舊法結果，以修正後 之規定較有利於被告庚○○。
(二)被告庚○○行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行；修正 後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以 百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金： 1 元以上。」不同。比較新舊法結果，本案關於刑法第302 條及槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之法定刑罰金部分 以修正前刑法較有利於被告。
(三)刑法第271 條之殺人罪，法定本刑為死刑、無期徒刑或10年 以上有期徒刑，被告行為時之修正前刑法，依第64條第2 項 規定：死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期 徒刑，修正後刑法則規定：死刑減輕者，為無期徒刑；修正 前刑法第65條第2 項規定：無期徒刑減輕者，為7 年以上有 期徒刑，新刑法則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以 上有期徒刑。比較言之，以修正前刑法較有利於被告。(四)修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下
，定其刑期。但不得逾20年。」。修正後刑法第51條第5 款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結 果，修正後刑法並非較有利於被告，自應適用行為時即修正 前刑法第51條第5 款規定。
(五)綜上比較結果，因現行刑法之規定並未較有利於被告，依現 行刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法對被告 予以論罪科刑。
三、核被告庚○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法 第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪、刑法第302 條剝奪他人 行動自由罪、同法第271 條第1 項、第2 項殺人未遂罪。被 告庚○○非法持有槍枝為行為之繼續，因而迄被查獲止，犯 罪行為始完成，故雖被告寄藏槍枝後迄為警查獲時，期間槍 砲彈藥刀械管制條例相關法律規定曾經修正生效，然其寄藏 行為之終了既在槍砲彈藥刀械管制條例法律修正公佈施行之 後，自無行為後法律變更可言，而毋須為新舊法比較適用； 又公訴意旨雖僅認被告庚○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，惟按寄 藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有 他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人 委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，槍砲彈藥刀械管 制條例係將「持有槍彈」與「寄藏槍彈」為分別之處罰規定 ，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受 人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄 藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評 價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院著有74年台上34 00號判例可資參照。查被告於警詢中自承係受友人「陳清勇 」之委託而收受扣案改造手槍、子彈寄藏保管之，核其所為 應係犯寄藏改造手槍、子彈罪，公訴意旨認被告行為成立持 有改造手槍、子彈罪，尚有未洽；又公訴事實雖僅記載被告 自94年10月7 日起始持有槍、彈，然其自93年3 月間某日收 受「陳清勇」之委託寄藏槍、彈，其持有、寄藏行為係繼續 迄被查獲而完成，為實質上一罪，應為起訴效力所及，本院 自應併予審判。被告以一收受行為犯寄藏改造手槍及子彈罪 ，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷 。其所犯剝奪他人行動自由罪與同案被告甲○○、綽號「俊 仔」、「賜仔」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共
同正犯。被告庚○○所為殺害被害人己○○之犯行部分，幸 未致被害人己○○死亡，爰依刑法第25條第2 項之規定，減 輕其刑（按94年2 月2 日公布而於95年7 月1 日施行之刑法 ，將舊刑法第26條就未遂犯之處罰規定，改列於第25條第2 項後段，此為體例之修正，無涉於罪刑之變更，爰不須為新 舊法比較，附此敘明）。又寄藏槍、彈之持有繼續中，另為 犯他罪而持用該槍、彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍 、彈為犯他罪之方法，自不能再以持有與該罪論以牽連犯（ 最高法院89年度台上字第1239號、93年度台上字第187 號判 決要旨參照），依上所述，被告所犯上開3 罪間，犯意各別 ，行為互殊，所犯構成要件有異，應予分論併罰。爰審酌被 告庚○○無故受託寄藏改造手槍、子彈之期間非短，嗣又因 與被害人等之糾紛報復而持槍、彈外出，並為本案妨害自由 及殺人等行為，對於他人之生命、身體、安全及社會治安之 危害非輕，惟犯後態度尚可，已知悔悟及素行尚可（見臺灣 高等法院被告前案紀錄表），為國中畢業、智識程度不高且 家境屬小康、生活狀況尚可，及已與被害人己○○達成和解 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告行為時之刑 法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下 折算1 日。」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依修正 前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提 高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標 準，應以銀元300 元折算1 日，即新臺幣900 元折算1 日， 惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定 ：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算 1 日。」，茲比較新舊法關於易服勞役之折算標準，應適用 修正後之規定，較為有利於被告，依刑法第2 條第1 項後段 之規定，其所處罰金刑部分應適用修正後刑法第42條第3 項 前段之規定，並依被告之職業、收入、社會地位等情，定其 易服勞役之折算標準。
四、末查本件被告庚○○所犯刑法第302 條第1 項之非法剝奪他 人行動自由罪之犯罪時間之係於96年4 月24日以前，合於減 刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 ，並依同條例第11條之規定就 此減得之刑與不應減刑之其他之罪定其應執行之刑。五、扣案之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 枝（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號0000000000），係槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之物，已如前述，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第 1 款之規定宣告沒收之，併於寄藏改造手槍及殺人未遂項下 均諭知沒收。至因送驗試射之土造子彈1 顆，經鑑驗試射業
已滅失，自毋庸宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告戊○○受丙○○之邀約，於94年10月8 日0 時10分許，抵達「藍天撞球網咖場」到場助勢後，見已 在場之庚○○與己○○雙方人馬一言不合，談判破裂，萌生 殺人之故意，持已裝填子彈具有殺傷力之中共製12 GAUGE制 式霰彈槍1 枝，大喊一聲「跑」，示意己方人馬散開，隨即 持上開霰彈槍，在距離庚○○約15公尺處，朝庚○○方向開 槍，惟庚○○僅前額左眉遭子彈擦傷而倖免於難，嗣於94年 10月17日16時10分許，被告戊○○在丙○○等人陪同下，前 往寶建醫院時，為警拘捕到案，並扣得上開制式霰彈槍及制 式霰彈槍子彈4 顆。因認被告戊○○涉有刑法第271 條第1 項、第2 項殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有制式霰彈槍罪、同條例第12條第4 項未經許 可持有制式子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；再不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項 、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實 ，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上字第816 號判例意旨參照）；復檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字 第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告戊○○涉有刑法第271 條第1 項、第2 項之殺 人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可 持有制式霰彈槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子 彈罪嫌，無非以被告於警詢及偵訊中之供述、證人丙○○、 辛○○於警詢及偵訊中之證述、證人即被害人庚○○於警詢 、偵訊中之證述、全民醫院急診病歷、扣案之制式霰彈槍1 枝、子彈4 顆及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等為其 論據。
四、訊據被告戊○○固不否認有於案發當時曾至「藍天撞球網咖 場」之事實，惟堅決否認有何攜帶制式霰彈槍、彈及開槍射 擊之殺人犯行，辯稱：伊係騎機車在該處碰到丙○○，當時 現場約有20至30人左右，伊問丙○○發生什麼事，丙○○回 答說「沒事，要與人談事情」，但伊感覺要打架的樣子，伊
見沒事就要離開該處，要離開之前伊有聽到一聲槍響，很大 聲，就趕快離開了；後來被警察查獲的制式霰彈槍及霰彈子 彈均非伊所有等語（見94年度偵字第5065號卷第47頁）。經 查：
(一)於上開案發當時，適同案被告庚○○與己○○雙方人馬談判 之際，有人持制式霰彈槍朝庚○○之方向擊發等情，業據證 人即同案被告庚○○於警詢中供述明確（見屏警分刑字第 0940005070號卷第10頁），核與證人辛○○、丙○○於警詢 中曾提及己方人馬有人攜制式霰彈槍之情節相符，並有為警 於案發地點查獲之制式霰彈1 顆扣案及現場照片1 幀在卷可 按（見同上警卷第74頁）。此外，復有庚○○疑似左眉上方 遭槍擊擦傷之急診病歷及傷口縫合照片在卷可查，是此部分 之事實堪以認定。
(二)雖證人丙○○分別於警詢及偵訊中曾指證係被告戊○○持霰 彈槍到場助勢並開槍擊發等情節（分別見同上警卷第35頁、 同上偵卷第21頁），然查，依證人己○○前於94年10月18日 第2 次警詢中證述：於94年10月17日在屏東分局偵查隊內時 是丙○○要伊承認霰彈槍和子彈是伊的，丙○○說為了他的 家庭著想，要伊幫忙頂罪，伊並不知道該槍和子彈是何人所 有，伊和戊○○不認識，所以伊並不知道他有無到場等語（