貪污等
臺灣屏東地方法院(刑事),訴字,95年度,106號
PTDM,95,訴,106,20080128,1

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第106號
公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
選任辯護人　錢師風律師
被　　　告　丁○○
上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第2868
號、第3398號）本院判決如下：
主 文
戊○○依據法令從事公務之人員購辦公用器材，收取回扣（即原經起訴對於違背職務行為收受賄賂部分），處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權捌年。未扣案如附表所示內容之家庭劇院組壹套追繳沒收。如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。
被訴購辦公用器材，收取回扣（即被訴辦理限制性招標案件而收受新臺幣陸萬伍仟元回扣）部分無罪。
丁○○共同連續意圖獲取不當利益，而借用他人名義投標，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
被訴對於公務員違背職務之行為行賄罪部分無罪。 事 實
一、戊○○於民國86年3 月至92年12月19日間，任職行政院農業 委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）林政課擔 任技士，負責林政課及其他部門申請採購儀器等業務，為依 據法令從事公務之人員，於92年4 月間承辦該處全球衛星接 收機暨附件GPS 基地站1 台、移動站2 台、全測站經緯儀1 台、附件1 批採購案（下簡稱衛星接收機暨附件採購案）時 ，因子午線國際貿易有限公司（下稱子午線公司）負責人己 ○○有意爭取該標案，並許以佣金而商得熟悉屏東林管處作 業之商務仲介丁○○協助參與投標，詎戊○○竟基於購辦公 用器材，收取回扣之犯意，向渠等索討包含單槍投影機、喇 叭、音響、DVD 等物之全套家庭劇院組1 套做為回扣。嗣前 開採購案經屏東林管處於92年5 月13日上午9 時30分許開標 ，由子午線公司以新臺幣（下同）276 萬元決標，己○○乃 陸續匯予丁○○包括佣金共13萬元，旋由丁○○以其中6 萬 元購買如附表所示內容之全套家庭劇院組1 套，並通知戊○ ○於92年5 月23日晚間自行駕車至其位在屏東市○○街之住 處載運而交付之（起訴書誤載在大連路上交付）。二、丁○○基於意圖影響採購結果，借用他人名義投標之摡括犯 意，因計劃參加限具原住民身分廠商投標之屏東縣立牡丹國 中「91年母語教學設備採購案」，推由與其有共同犯意聯絡



而均不具原住民身分之乙○○（另案檢察官偵辦中）出面， 以約定事成後付給5 萬元之條件，向「良采資訊工作室」實 際負責人庚○○（另案檢察官偵辦中）商借該工作室之登記 證件、大、小章、最近一期營業稅單等資料，並持以用該工 作室名義投標上開採購案，於91年11月28日開標時，以94萬 5 千元之標價得標，旋由丁○○以佣金名義向乙○○分得15 萬元；嗣丁○○於91年11月間復承前開同一概括犯意，以事 成後分給一半利潤之條件，向「群耕企業行」實際負責人甲 ○○借得該企業行之登記證件及稅單等資料，並持以用該企 業行名義投標屏東縣來義鄉公所辦理之「來義鄉鄉民代表會 議事廳設備工程」之「設計案」，旋於91年12月27日該案開 標時，以大約13萬6 千元之標價（即該「工程案」承攬金額 194 萬8 千5 百元之7 ％）順利得標。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力審查：
㈠被告戊○○部分－
⒈本件公訴意旨於起訴書所示證據清單提出此部分有關之證據 略有：⑴被告戊○○於警詢及偵查中關於曾收受丁○○交付 欲汰換家庭影音劇院1 組之供述；⑵同案被告丁○○之自白 ；⑶證人己○○之證述；⑷屏東林管處全球衛星接收機暨附 件開標紀錄1 份；⑸屏東林管處全球衛星接收機暨附件簽呈 暨附件1 份。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。前開公訴意旨提出同案被告丁○○、證人己○○於警詢（ 即調查員詢問時）所為之陳述，經被告戊○○及其辯護人於 本院審理時明示拒絕納為證據，復查無其他可為相反認定之 依據，應認為無證據能力。
⒊證人己○○於偵查中以證人身分具結後向檢察官所為陳述， 固據辯護人以其嗣於本院審理中兩次經傳到庭，均呈精神崩 潰而無法證述之狀況為由，主張其偵查中所言非出於自由意 識而無證據能力云云。惟查，證人己○○於本院審理期日， 先後於95年9 月5 日、96年7 月10日兩次經傳到庭證述時， 雖均持續呈現情緒嚴重脫序異常之現象，對各該提問幾不待 問完即先行放聲哭鬧哀號、如喪考妣，且語無倫次，致詰問 程序無法進行，並據被告丁○○當庭表示曾聞己○○患有輕 微憂鬱症云云，然：




⑴依卷附證人己○○於偵查中之訊問筆錄觀之，其證述情節不 僅對應邏輯清楚，全無可疑為神智異常者所為之處，與前開 在本院審理期日屢不待問題問完即放聲嚎哭，時而泣顧左右 ，時又失神呆滯之心神反應，猶判若二人；經本院依職權向 中央健康保險局調得其自92年間以來全部就醫紀錄，並進而 向所示各該院所函詢結果，卻全未見因精神或任何相類病徵 而就診者（詳本院隨卷另存彌封資料袋內函件），其前開兩 次經本院以證人身分傳喚到庭而均出現劇烈失序異常反應致 形成詰問障礙之原因為何，初已可議。
⑵另其上開經本院第二次傳喚到庭由檢察官再度嚐試詰問時， 雖又因相同情形而受挫，然同日稍後經受命法官好言問以包 括其在上開兩次到庭期日間，曾一度經傳而向本院請假不到 之原因，及其他與本案無關之個人生活事宜，則又回神以趨 緩、穩定之態度陳述略以：①伊自學校畢業以來，即在國內 、外開設公司，從事貿易業務工作數10年，業務都由自己跑 的；②本件案發後，於96年間復出工作，內容一樣在協助其 夫經營機械買賣並負責業務工作；③96年4 月19日檢附外文 傳真函件，具狀就同年月24日本院審理期日提出請假聲請（ 本院卷㈡第26頁至第29頁）之原因，乃經公司指派負責接待 並向來臺考查之外國客戶報告、說明；④曾因感到「精神不 穩定」故以工作麻痺自己，除由很多具有「醫師娘」身分之 友人帶同外出遊玩外，不曾尋求醫學等專業協助（本院卷㈡ 第61頁、第62頁）等情，條理分明。
⑶衡情，苟證人己○○之精神狀態已嚴重至經本院先後兩次相 隔10月傳喚到庭時，仍均處於稍經提問即引發強烈情緒崩潰 反應，哀嚎痛哭，語無倫次，近乎歇斯底里至全無正常陳述 溝通能力可言之程度，則縱其自己及家人果均諱疾忌醫而全 不令予尋求醫學或其他專業救助，要無仍令其獨挑須承受強 大壓力並面對複雜人際應對關係挑戰之業務部門工作，甚至 將面對、接洽國外客戶，至關公司門面及營運命脈之重任全 權委付之理；其因配偶職業而較常人更有機會瞭解及運用醫 療資源之友人猶無不勸令求助專業，卻選擇以帶同出遊並隨 時隨地準備應付其強烈異常情緒變化之方式提供協助之可能 。是足徵證人己○○於本院前開審理期日所呈現之溝通障礙 狀態，與其平日實際生活表現，顯有相當落差，是否果能推 論其精神狀態異常，已非無疑，遑論能遽認其偵查中陳述係 非出於自由意志所為。此外，本件依現有卷證，既不能認為 證人己○○與被告丁○○2 人於偵查中以證人身分具結後向 檢察官所為陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均應認為有證據能力。




⒋同案被告丁○○於93年6 月4 日經本院受理檢察官聲請羈押 而予訊問時所為陳述，就被告戊○○之案件而言，乃被告以 外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條 之1 第1 項規定，得為證據。
⒌又同案被告丁○○於93年6 月4 日經臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官訊問而未經具結所為之陳述，按檢察官如係以證人 身分傳喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係 據實陳述。若違背具結之規定，未令「證人」於供前或供後 具結，依同法第158 條之3 之規定，其證言不得作為證據， 應予排除。倘檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告，或 以證人身分傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係 以被告，或證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳 聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項之規定為斷（最高法院96年度臺上字第71 06號判決參照）。茲證人即同案被告丁○○上開陳述乃檢察 官以被告身分為權利告知並予訊問時所為陳述，此觀其筆錄 製作形式自明，被告戊○○之辯護人於本院審理時雖概括主 張其無證據能力，惟經審酌現有卷證，既無可認有何顯不可 信之情況，揆諸前開說明，應認有證據能力。
⒍卷附屏東林管處全球衛星接收機暨附件開標紀錄、屏東林管 處全球衛星接收機暨附件簽呈暨附件等，均為製作人於審判 外所為書面陳述，除據被告戊○○於本院審理時明示不爭執 其證據能力，本院審酌其製作乃承辦各該業務之公務員於職 務上按公文流程辦理，製作當時復難預見日後將供做自己或 他人刑事案件涉訟有利或不利資料之情況，認以得充證據為 適當。
㈡被告丁○○部分－
⒈按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，並充實證據資料以利真實發見，強化言 詞辯論功能，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均 具有證據能力。
⒉本件公訴意旨以起訴書提出證據清單就此部分所示證據除被 告丁○○於警詢及偵查中之自白外，係以證人庚○○、甲○



○於警詢（即調查員詢問）、偵查中，及證人方霙綺、許天 賜、洪玉燕、辛○○於警詢（即調查員詢問）時所為證述為 其論據。茲就證人庚○○、甲○○於偵查中經具結後向檢察 官所為之陳述，依現有卷證既查無任何顯不可信之情況，依 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應認為有證據能力。 又庚○○、甲○○、方霙綺、許天賜、洪玉燕、辛○○於警 詢（即調查員詢問）時所為證述，除經被告丁○○於本院審 理時明示同意採為證據，依其製作係調查員在日常辦公所在 之調查局內依法詢問，並以全程錄音方式擔保過程之正當性 ，詢畢並由受詢人審視記載內容後簽名以示與所述意旨相符 ，不當製作之可能性極低，均應認為有證據能力。二、前揭關於被告戊○○在上開期間任職屏東林管處林政課技士 ，負責林政課及其他部門申請採購儀器等業務，於92年4 月 間承辦該處衛星接收機暨附件採購案，由己○○經營之子午 線公司以276 萬元得標，嗣被告戊○○並曾親自駕車至被告 丁○○住處取走DVD 音響1 台、擴大機1 台、大喇叭2 個、 中小喇叭3 個等物之事實，業據被告戊○○於警詢、偵訊中 及本院審理時陳明在卷，並經被告丁○○於偵查中及本院審 理時，證人己○○於偵查中結證綦詳，復有屏東林管處全球 衛星接收機暨附件開標紀錄、簽呈暨附件各1 份附卷可參。 訊據被告戊○○雖矢口否認曾就前開採購案索討或收取回扣 ，對其至被告丁○○住處載回DVD 音響1 台、擴大機1 台、 大喇叭2 個、中、小喇叭3 個之事實，則辯稱乃被告丁○○ 家中為換新而以淘汰之舊品相贈，不僅未包括單槍投影機， 縱全為新品亦僅值約1 萬元，伊當時並曾付6 、7 千元予丁 ○○而遭拒，嗣伊取得後猶經數次送修方能使用云云置辯， 並提出維修單1 紙以實其說。惟查：
㈠前揭時地證人己○○為爭取上開衛星接收機暨附件採購案， 因得悉被告丁○○原將配合其他廠商競爭該案，乃與之尋求 合作，約定如子午線公司得標則支付被告丁○○佣金12萬元 ，被告丁○○則負責購買含單槍投影機在內之全套家庭劇院 組交給被告戊○○；嗣子午線公司得標後，己○○原僅支付 被告丁○○10萬元，因據其反應金額不足而再付給3 萬元， 丁○○乃購買價值6 萬元，含單槍投影機之家庭劇院組1 套 並通知被告戊○○自行至其住處載回之事實，除據證人己○ ○於偵查中經具結後證稱：⑴「事前我剛認識丁○○，認識 他後知他是我競爭對手，但我所知他只是配合其他廠商來競 爭此案子，基於保護自己在立場上之自身及客戶權益，所以 就找他協商」（93年度偵字第3398號案卷第96頁）、⑵「（ 如何與丁○○合作？）他讓我知道屏東林管處的需求」（93



年度偵字第3398號案卷第97頁）、⑶「之前有一個廠商丁○ ○出現介入，所以才有談回扣的事情，戊○○沒有很明顯說 他要拿多少錢，但他給我的感覺讓丁○○來處理，我就去找 丁○○談，結果跟我想的一樣，得標之後在屏東縣政府前面 的麥當勞我們有會面，後來我有給丁○○10萬元」（93年度 偵字第3398號第105 頁）、⑷「丁○○他覺得錢不夠，因為 要買家庭劇院給戊○○，所以多給他3 萬元」（93年度偵字 第3398號第105 頁）等語，並經被告丁○○於偵查中經本院 行羈押審查程序時供稱：⑴「是子午線公司己○○跟我說， 如果有標到的話，會給我12萬的佣金，我負責一套家庭劇院 音響給戊○○」、⑵「戊○○事先沒有跟我指定品牌，我是 去市面上買比較好的品牌給戊○○，別人買的話是10萬元， 我買的大約6 萬元就可以了」（本院93年度聲羈字第101 號 案卷第6 頁），繼於本院審理時以證人身分具結後證稱：⑴ 「我有叫廠商送家庭劇院組」、⑵「我買的是6 萬多元」（ 本院卷第147 頁）、⑶「當初是證人己○○請我買的，我就 通知被告戊○○來載」（本院卷第147 頁反面）、⑷「（己 ○○）要我從我的紅包裏面扣，我不可能讓她從我的紅包裏 面扣，所以我才要她再匯3 萬元過來」（本院卷第148 頁反 面）等語。
㈡被告戊○○雖執前詞辯解，然其當時屬意者不僅確為價值不 菲之單槍投影機，催討之行為猶甚為積極，亦據證人丁○○ 先後於偵查中及本院審理時具結後證稱：⑴「當初他（戊○ ○）在網路上看到的是一套9 萬8 千元，還送家庭劇院組」 （本院卷㈠第149 頁）、⑵「在己○○把錢交給我到我買家 庭劇院組給戊○○這段期間，戊○○有跟我催過一、二次， 我沒有跟戊○○講品牌，我跟他說家庭劇院組包括單槍投影 機、音響及喇叭，等文登公司將家庭劇院組交給我時，我就 打電話給戊○○叫他過來載，因為我沒有車，他希望自己來 載，不希望人家看到把東西送到他家」（93年度偵字第2868 號第42頁）；另被告丁○○經證人己○○委託並付給上開款 項後，所購買並交付予被告戊○○者，確係以單槍投影機為 主而附贈其他周邊音響等設備之家庭劇院組，亦經被告丁○ ○於本院審理時具結後證稱：⑴「我是跟同一個人買，應該 跟劇院組一起送，沒有分開送」（本院卷第147 頁反面）， ⑵當時購買6 萬多元的設備不僅包括單槍投影機、家庭劇院 組，其中家庭劇院組乃購買單槍投影機所附贈（本院卷㈠第 151 頁反面、第152 頁）等語。
㈢衡情，被告丁○○與被告戊○○不僅原無仇隙，果依被告戊 ○○所言，2 人間交情甚至已達不忌粗陋而可以用餘家電分



享與共之程度，猶無不惜自陷成立行賄罪責風險而橫加誣攀 媾陷之理。另被告丁○○於本院審理中以證人身分陳述時， 雖不曾否認其前揭時地交付被告戊○○者為專程訂購之新品 ，然就被告戊○○除取走上開DVD 等家庭劇院周邊設備外， 是否包含主要價值所在之單槍投影機一節，卻改詞推稱「（ 單槍投影機）我忘記有沒有給他，記得應該沒有給他」（本 院卷第148 頁）、「（廠商送來後）我沒有拆，不知道幾個 箱子，我就叫被告戊○○搬走，我不確定是否有單槍投影機 」（本院卷㈠第151 頁反面）云云。惟姑不論被告丁○○於 本院同一期日既證稱家庭劇院組乃購買單槍投影機所附贈而 一起送來，未曾分開，並強調其以優惠價格購買者尚且達6 萬元之多，與被告戊○○前開辯稱所取不過價值約1 萬元類 型之商品迥異；茲被告戊○○原本所屬意者為附贈家庭劇院 組之單槍投影機，既如前述，苟其專程前來載回者，果將原 本由店家一併運來之主購商品即單槍投影機遺漏，依常情豈 有不旋加聞問而任令被告丁○○遺忘迄今尚不知該物去向之 理，是被告丁○○於本院審理時為此翻異之詞，要與事理大 相逕庭，顯係迴護呼應被告戊○○上開辯詞所為，欲蓋彌彰 。被告戊○○因承辦前開採購案，確曾索討並收受證人己○ ○委託被告丁○○以6 萬元代購單槍投影機及周邊設備家庭 劇院組以為回扣之事實，至堪認定，尚不因嗣後承辦之調查 員在其住處是否順利起出單槍投影機，甚或所扣是否與原本 隨貨附贈之家庭劇院組為同一標的而受影響。
三、訊據被告丁○○於本院審理時雖否認就前開「牡丹國中母語 教學設備採購案」、「來義鄉鄉民代表會議事廳設備工程設 計案」有借牌投標犯行，辯稱：伊沒有借牌之事實；伊當時 的工作係擔任事務機器推銷，對於採購案只是介紹廠商，並 向廠商拿佣金（本院卷㈠第76頁反面、卷㈡第102 頁至第10 3 頁反面）云云置辯，並聲請傳喚證人乙○○於本院審理時 到庭為證，以實其說。惟查，前揭牡丹國中母語教學設備採 購案因限由具原住民身分之廠商投標，乃被告丁○○通知乙 ○○出面覓得並以「良采工作室」之牌照參與投標，嗣得標 後，被告丁○○並因而以佣金名義向乙○○分得15萬元等情 ，除據被告丁○○於警詢中自承（93年度偵字第2868頁案卷 ㈠第58頁正、反面）外，並經證人即良采工作室實際負責人 庚○○於警詢及偵查中證述在卷（93年度偵字第2868號案卷 ㈠第163 頁、第164 頁、第202 頁）。證人乙○○於本院審 理時雖到庭證稱：伊就該案係幫被告丁○○設計整個案子， 並未向良采工作室借牌，亦不認識庚○○（本院卷㈠第140 頁、第141 頁）云云，然此不僅與被告丁○○於檢察官偵訊



時供稱：「乙○○是透過一個代書先跟良采的庚○○接觸的 ，他們談過要借牌的事，條件談好後，乙○○才帶我去認識 庚○○」（95年度偵字第289 號案卷第27頁）等語有異，猶 與其自己在偵查中經檢察官以被告身分訊問時供稱：「（有 無借用良采工作室的執照？）沒有，我是包它的工作做」、 「（該案）是良采包到，我是供應商，我去施工的」、「因 為良采公司不會設計，我幫它設計」（93年度偵字第2868號 案卷㈠第167 頁、第168 頁）云云，顯有矛盾，應係避免因 同一事件於自己刑事案件中受不利事實認定所為匿飾之詞， 不足採信。另就被告丁○○前開借用「群耕企業行」名義標 得「來義鄉鄉民代表會議事廳設備工程設計案」之事實，除 據被告丁○○於警詢中自承係以借牌費、有關畫圖費各2 萬 元為代價，借得群耕企業行名義投標而承做等語（93年度偵 字第2868號案卷㈠第59頁），並經證人即群耕企業行實際負 責人甲○○於偵查中及警詢時證稱：「是丁○○向我借牌， 他去規劃」（93年度偵字第28 68 號案卷㈠第180 頁）、「 該設計案係由丁○○借用群耕企業行名義參與投標並得標， 得標金額為工程案承攬金額的7 ％」、「該工程案係由隆興 傢俱公司得標，得標金額為194 萬8 千5 百元」（93年度偵 字第2868號案卷㈠第197 頁）、證人即甲○○之妻辛○○於 警詢中證稱：「群耕企業行並沒有參與前述案之投開標，都 是由丁○○向我拿群耕企業行相關投開標資料參與前述案投 開標工作」（93年度偵字第2868號案卷㈠第227 頁）等語。 是被告丁○○此部分犯行均堪認定，其犯罪事證已臻明確， 應依法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此為「從舊從輕」之比較。且為比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以 及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等 一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行 為人之法律處斷；又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時 ，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個 之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院著有 24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可供參考。查被 告戊○○行為後，貪污治罪條例於95年5 月30日修正公布， 並自95年7 月1 日施行，其中第2 條關於該條例適用之對象 ，由修正前之：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪 者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本 條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依



本條例處斷。」而本件被告戊○○無論依貪污治罪條例修正 前、後第2 條之規定，均應適用本條例，並無有利不利之情 形。又貪污治罪條例第4 條第1 項、政府採購法第87條第5 項之法定刑關於得併罰金刑部分，依被告行為時，95年7 月 1 日修正施行前刑法（以下簡稱修正前刑法）第33條第5 款 規定：「罰金：1 元以上。」惟修正後刑法第33條第5 款規 定：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之。」比較修 正前後規定，修正前為銀元1 元即新臺幣3 元，修正後則為 1 千元，自以修正前之規定，有利於被告。另原刑法第56條 關於連續犯之規定，於被告丁○○前開行為後，雖於94年2 月2 日修正公布之刑法予以刪除，並已自95年7 月1 日施行 ，修正後刑法刪除第56條關於連續犯之規定，雖非犯罪構成 要件變更，但影響行為人刑罰法律效果，自屬法律變更，比 較被告行為時即修正前刑法之規定，其多次犯行應論以1 罪 而加重其刑至2 分之1 ；若適用修正後刪除連續犯規定之結 果，所犯多次犯行應分別論以數罪，是修正後規定並未較有 利於被告；再則94年2 月2 日修正公布之刑法第41條，於本 件被告犯罪後，業於95年7 月1 日生效施行，關於易科罰金 之折算標準，原規定以銀元1 元以上3 元以下折算1 日，修 正後規定則以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日，是 依前開說明，並應適用被告行為時之法律即95年7 月1 日修 正生效施行前之刑法第41條第1 項前段規定。經綜合比較前 揭被告行為後，法律之變更，以修正前之法律規定，對於被 告較為有利，自應依刑法第2 條第1 項前段規定整體適用被 告2 人行為時之法律。而褫奪公權因屬從刑，亦應隨主刑， 一併適用刑法修正前之規定。
五、今按，所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原 因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給 之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣 取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公 務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係 之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院91 年度臺上字第1048號判決參照）。核被告戊○○前揭時地辦 理公用器材採購而向廠商要約並收取回扣，所為係犯違反貪 污治罪條例第4 條第1 項第3 款依據法令從事公務之人員購 辦公用器材，收取回扣罪。被告丁○○所為，係犯政府採購 法第87條第5 項前段，意圖獲取不當利益，而借用他人名義 投標罪。其與乙○○就借用良采工作室名義投標之行為，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又：
㈠被告戊○○部分－




⒈公訴意旨雖以被告戊○○就前揭採購案除有索討並收受如附 表所示內容之全套家庭劇院組外，事前並曾以己○○、被告 丁○○提供招標規格為規格綁標之依據，而於簽請該採購案 之簽呈中，要求投標廠商需具有如簽呈附件所示之全球衛星 接收機暨附件採購規格內，參之控制器軟體規格『⒈GPS 控制器之軟體規格具有全中文化繁體控制軟體，安裝於前項 控制器中……⒙資料可直接輸出為Office格式、DXF 格式、 MicroStation格式。』；陸、外業測量輔助控制器與軟體中 『⒈WinCE 作業平台，IntelStrongARMRISC206NHz中央處理 器。……⒗軟體可於各式控制器上安裝，軟體與控制器分開 交貨。』當時除子午線公司外，無其他廠商可資提供繁體中 文之控制軟體等特殊要求之綁標（即限制競爭）行為云云， 認為被告戊○○前開所為，係犯違反貪污治罪條例第4 條第 1 項第5 款違背職務行賄罪。然此除據被告戊○○堅詞否認 有利用規格綁標以限制競爭之行為外，經查：
⑴按辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利 益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定；機關 辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件， 政府採購法第6 條第2 項、第26條第1 項前段定有明文。茲 本件公訴意旨除指摘上開採購規格要求提供繁體中文之控制 軟體為綁標之舉外，未據說明其認定該所定採購規格與辦理 上開採購案需求之功能或效益有何齟齬，其設計內容與公共 利益、採購效益或專業判斷考量有何違背。
⑵證人己○○於偵查中雖曾證稱於招標前曾提供規格予被告戊 ○○，並表示「內容及順序（與公告）稍微不同，但別家廠 商看到公告內容不太可能去招標，因為軟體的部分是我規劃 的」（93年度偵字第3398號案卷第117 頁），然其在偵查中 就提出該等文件之用意為何，亦曾表明：「我是提供給政府 機關功能及規格，每家廠商都有提供的義務」（93年度偵字 第3398號案卷第104 頁）等語，果其行為僅止於一般廠商為 配合主辦機關市場調查以為採購規格之參考而提供自己產品 之規格，是否即可認為有綁標之意思，原非無疑，況證人己 ○○雖又表示別家廠商見其公告內容不太可能去招標，然其 在偵查中就當時市場狀況，亦曾證稱：「（除了你公司有這 套體外，其他公司是否也有同樣的軟體？）有，如果他們公 司願意開發的話，也可以開發出同樣功能的軟體。」（93年 度偵字第3398號第106 頁）、「（有無有中文化的公司？） 聽說有。」（93年度偵字第3398號第106 頁、第107 頁）， 是依其證言，充其量亦僅能證明該招標條件對單純進口或經 銷而不具開發中文軟體能力廠商參與競標之機會造成影響，



是否即可認定已無其他廠商可資符合，甚或已達限制競爭之 程度，亦非無疑。
⑶茲以中文顯示或提供中、英文轉換功能之軟體，自近數10年 電腦資訊、網路迅速普及以來，於國內、外佔數10億使用中 文人口之華人國家、地區，無不在生活、科技、知識及教育 等日常各領域廣為開發使用，證人丙○○於本院審理時，雖 曾就檢察官問以：當初子午線公司就衛星定位儀、中文軟體 系統採購案在臺灣是否是「獨步」技術一節時，雖曾答稱： 中文畫面、還有讀取方面是獨步等語（本院卷第115 頁）， 然姑不論就其此所稱「獨步」之具體定義、情節及依據為何 均未據說明，所言復與證人即該公司實際經營並負責全部業 務相關事務之人己○○於偵查中及本院審理時先後關於：「 其他公司如果願意開發的話，也可以開發出同樣功能的軟體 」、「以臺灣環境，只要技術工程師去寫，都可以達成」（ 93年度偵字第3398號案卷第106 頁、本院卷㈡第62頁）之證 詞，已然有異；茲證人丙○○前揭時地係受僱於子午線公司 擔任工程部經理，而非從事業務或其他市場調查工作，業據 其在本院審理時證述在卷，若僅以其從事者為事務性及專業 技術性之工作，對於瞬息萬變、競爭激烈之市場狀況瞭解程 度如何，就前開事實是否已經廣泛涉略而具有客觀鑑定及判 別之能力，亦非無疑。蓋以中文既經定為國語，乃國人日常 生活、政府公務通行使用之最基本語文，果為考量公務操作 之便利性，且國內亦確有此功能技術，依常情，其經列為基 本要求，客觀上原難認為有何不當；其次，以國人在世界電 腦資訊軟、硬體科技發展領域之成就及地位，上開公告中關 於使用軟體之要求，復無非已普遍發行軟體並廣泛使用於世 界各地之國際大廠「微軟」（Microsoft） 公司所開發，如 WinCE 等專為掌上型電腦PDA 設計，發展至當時已歷數代， 且為一般最為普遍常用，甚至必備之作業系統，所要求輸出 之功能亦均屬已廣為文書處理、繪圖或工程等領域所運用之 Office、DXF 、MicroStation等格式，堪稱普及，亦難認有 何偏僻、刁難之要求；是若依功能性、普遍性及便利性之需 求，是否能僅因公務機關於考量實際需求而設計招標條件時 ，未遷就其他以直接移植、輸入國外產品為經營模式而不具 自行添附、研發能力，甚或怠於探尋、藉重其他華人地區現 有技術之代理業者廠商，而逕於招標條件中捨此基本功能之 要求，遽認其該當於綁標或其他限制競爭行為之要件，容非 無疑。
⑷另依證人己○○、被告丁○○所述，前揭時地除己○○外， 既有其他公司亦曾應允給予相同之物以為回扣，依常情，其



所得條件既屬相當，被告戊○○自無獨厚己○○而藉公告條 件排擠他人而徒惹嫌議之理，是依現有卷證，公訴意旨以被 告戊○○除上開收取回扣外，尚有利用招標規格綁標之違背 職務行為而構成違背職務受賄罪嫌云云，即屬不能證明。辯 護人為證明被告戊○○就前開採購案並無綁標情事，聲請本 院向屏東林管處函查其情，然此既經本院認定如上，自無再 為函查之必要，附此敘明。
⑸按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害 事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂 事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非 謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。 申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇 須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙 其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認 之罪名，予以適用刑罰。而貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，為受賄罪之特別規定，故其 基本社會事實相同，自無礙其犯罪事實之同一性（最高法院 92年度臺上字第3103號判決參照）。茲本件被告戊○○所犯 既為貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款依據法令從事公務之 人員購辦公用器材，收取回扣罪，其收取回扣之事實，復經 檢、辯雙方於本件審理時以為爭執之重點而進行完全之攻擊 防禦，對於被告防禦權已盡充分之保障，自應由本院就此基 本社會事實同一之前提下，變更起訴法條。
㈡被告丁○○部分－其先後2 次借用他人名義投標犯行，時間 緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括 犯意反覆為之，應依94年2 月2 日修正公布前刑法第56條連 續犯之規定論以1 罪，並加重其刑。
六、爰審酌被告2 人之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、情節 、手段、對於法益所生侵害之程度。被告戊○○為54年1 月 2 日出生、受有大專畢業教育程度、業公之人，有年籍等資 料在卷可參，前揭犯罪時年38歲，尚無因犯罪經法院判刑確 定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方 法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，素行尚可 ，本件因貪圖小利，利用辦理採購機會，向廠商索要視聽家 電用品以為回扣，且毫不假託掩飾，視如應當，所得財物雖 有限，惟行徑大膽，敗壞公務員形象，有忝所學，犯後迄今 數載，復未見任何事證可認其稍有悔意之犯後態度；被告丁 ○○係61年6 月14日出生，受有高中畢業教育程度，業商之 人，有年籍等資料在卷可參，本件犯罪時年30歲，前亦無犯 罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表



及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷 可按，本件因貪圖不法利益而借牌標取原應保障原住民投標 權利採購案等手段，獲得利益之數額，對於法益所生侵害之 程度，及其犯罪後於本院審理時表現之態度等一切情狀，各 量處如主文所示之刑，並就被告戊○○為褫奪公權之諭知， 以資懲儆。
七、本件被告丁○○犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯為政府 採購法第87條第5 項之罪，合於減刑條件，爰依中華民國96 年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第9 條之規定，減其 刑期2 分之1 ，並依94年2 月2 日修正公布前刑法第41條第 1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
八、另罰金罰鍰提高標準條例第2 條因上開修正後刑法第41條已 就易科罰金之折算標準予以明文而無存在必要，於95年5 月 17日經修正刪除，95年7 月1 日生效，然本件既仍適用修正 前刑法第41條第1 項前段之規定定被告易科罰金之折算標準 ，自仍應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定提 高折算之罰金數額，茲為免與刑法第41條第1 項修正施行後 所定易科罰金折算標準改採新臺幣計算產生混淆，爰依現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條敘明其易科罰金應 折算新臺幣之數額，附此敘明。