遷讓房屋
臺灣士林地方法院(民事),簡上字,94年度,158號
SLDV,94,簡上,158,20080116,1

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 94年度簡上字第158號
上　訴　人　　乙○○
即附帶被上訴人
訴訟代理人　　王泓鑫律師
被 上訴 人　　甲○○
即附帶上訴人
被 上訴 人　　戊○○
上二人共同
訴訟代理人　　趙建和律師
上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國94年7 月14
日本院士林簡易庭94年度士簡字第462 號第一審判決提起上訴，
被上訴人甲○○提起附帶上訴並為訴之追加，本院於96年12月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項至第四項之訴及該部分假執行之聲請，暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○、戊○○應將坐落臺北市○○區○○街七十號一樓之房屋，遷讓返還上訴人。
被上訴人甲○○、戊○○應連帶給付上訴人新臺幣壹佰零壹萬壹仟捌佰壹拾伍元，及自民國九十六年十二月十八日起，至遷讓返還前項房屋之日止，按每月新臺幣叁萬伍仟元計算之損害金。被上訴人甲○○應再給付上訴人新臺幣壹佰零壹萬壹仟捌佰壹拾肆元，及自民國九十六年十二月十八日起，至遷讓房屋第二項房屋之日止，按每月新臺幣叁萬伍仟元計算之損害金。其餘上訴駁回。
附帶被上訴人應給付附帶上訴人新臺幣貳佰貳拾伍萬壹仟陸佰元，及自民國九十六年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一審本訴部分及第二審本訴部分訴訟費用由被上訴人甲○○負擔十分之九，餘由被上訴人莊啟銘負擔。
第二審附帶上訴部分訴訟費用由附帶被上訴人負擔五分之一，餘由附帶上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣捌萬元供擔保後得假執行；但被上訴人甲○○、戊○○如以新臺幣貳拾貳萬柒仟貳佰元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於上訴人以新臺幣叁拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人甲○○、戊○○如以新臺幣壹佰零伍萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於上訴人以新臺幣叁拾伍萬元供擔保後，得假執行



；但被上訴人甲○○如以新臺幣壹佰零伍萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、附帶上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）於原審本訴 訴訟程序中，提起反訴，依買賣契約之法律關係，請求附 帶被上訴人即上訴人（下稱乙○○）應將其所有坐落臺北 市○○區○○段5 小段169-2 地號土地所有權應有部分萬 分之336 及其上51482 建號、門牌臺北市○○區○○街70 號1 樓房屋（以下分別簡稱系爭土地、系爭房屋，合稱系 爭房地）之所有權移轉登記予伊。經核，上述反訴部分訴 訟標的價額已逾新臺幣（下同）50萬元，且反訴部分之法 律關係，非屬民事訴訟法第427 條第2 項各款所列應適用 簡易訴訟事件。惟兩造於民國94年6 月6 日原審言詞辯論 時，合意適用簡易訴訟程序，依民事訴訟法第435 條第1 項規定，自屬合法。
二、乙○○於原審本訴部分，係主張伊於92年3 月13日，與甲 ○○就伊所有系爭房屋所簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭 租約），租期已於93年4 月1 日屆滿，而依系爭租約第4 條（第3 款）、民法第455 條租賃物返還請求權規定，請 求甲○○及被上訴人戊○○（以下戊○○與甲○○合稱被 上訴人）返還系爭房屋，並依系爭租約第6 條約定，請求 被上訴人給付租期屆滿翌日起，至返還系爭房屋之日止， 按月以7 萬元計算之損害金。嗣其提起上訴後，就返還系 爭房屋部分，併主張依民法第767 條所有物返還請求權請 求。就損害金部分，則擴張請求被上訴人應連帶給付，復 併主張依不當得利及共同侵權行為之法律關係請求。就損 害金請求被上訴人應連帶給付部分，核屬聲明之擴張。就 上述併主張其他請求權部分，則屬訴訟標的法律關係之追 加，已構成訴之追加。被上訴人雖陳明不同意乙○○擴張 連帶給付之聲明及追加上述法律關係，惟擴張連帶聲明部 分，合於民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定。而追加 法律關係部分，則僅就其請求之法律依據而為補充，主張 之基礎事實同一，亦合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定。依民事訴訟法第446 條第1 項但書規定，上述聲 明之擴張及法律關係之追加，均屬合法，自應准許。 三、甲○○於原審反訴部分，係依買賣契約及民法第348 條規 定之法律關係，請求乙○○應將系爭房地所有權移轉登記 予伊。嗣提起附帶上訴後，至96年5 月25日本院準備程序



時，則以上述聲明為先位聲明，另主張上述先位聲明之請 求如給付不能，則依給付不能損害賠償之法律關係，備位 聲明請求乙○○給付伊627 萬100 元，復於96年6 月29日 準備程序時，將備位聲明請求金額減縮為375 萬1,600 元 ，再於96年11月13日言詞辯論時，就上述備位聲明之金額 ，併擴張請求自給付不能時起，按年息百分之5 計算之利 息。就追加上述備位聲明部分，核屬訴之聲明及訴訟標的 法律關係之追加，自構成訴之追加。乙○○雖陳明不同意 云云，惟甲○○係因本件訴訟程序進行中，系爭房地經乙 ○○之債權人聲請強制執行，已經本院查封拍賣中等情， 始追加備位之訴，乃屬因情事變更而為，自合於民事訴訟 法第255 條第1 項第4 款規定。至於併請求法定利息部分 ，則為聲明之擴張，亦合於同條項第3 款規定。依民事訴 訟法第446 條第1 項但書規定，甲○○上述追加備位之訴 及擴張利息請求，亦均合法，應予准許。
貳、本訴上訴部分
一、乙○○主張：
㈠甲○○由戊○○代理，於92年3 月13日與伊簽訂系爭租約 ，向伊承租伊所有之系爭房屋，約定租期自92年4 月1 日 起至93年4 月1 日止，每月租金3 萬5,000 元，戊○○並 擔任連帶保證人。系爭租約之租期業已屆滿，惟被上訴人 仍無權占有系爭房屋，迄不返還。爰依系爭租約第4 條、 民法第455 條規定之租賃物返還請求權，及民法第767 條 規定之所有物返還請求權，訴請被上訴人返還系爭房屋。 並依系爭租約第6 條違約金約定、侵權行為、不當得利等 法律關係，訴請被上訴人連帶給付自系爭租約租期屆滿翌 日即93年4 月2 日起，按月以租金共2 倍即7 萬元計算之 損害金。
㈡伊雖於92年3 月13日與甲○○訂立不動產買賣契約書（下 稱系爭買賣契約），約定以總價1,150 萬元出售系爭房地 ，惟系爭房屋尚有訴外人陳建生之抵押權設定登記（登記 內容詳見下列四、不爭執事項之㈡，下稱系爭抵押權）存 在，雙方乃約定系爭買賣契約以系爭抵押權塗銷，且甲○ ○支付第1 期款150 萬元為條止條件，故由代書庚○○在 系爭買賣契約之交款備忘錄中，加註「（簽約款之）支票 兌現後買賣契約始生效力」之文字。而甲○○迄未支付任 何價款，系爭買賣契約並未生效。伊亦未承諾於3 個月內 塗銷系爭抵押權，蓋抵押權人何時願塗銷系爭抵押權，伊 無法決定，伊委託仲介銷售系爭房地時，即於委託契約約 明買賣標的設定抵押權問題須待法院塗銷函件始能辦理，



須向買主說明，成交始有效等內容，不可能為上述承諾。 伊並非基於系爭買賣契約交付系爭房屋予甲○○，否則何 須另行簽訂系爭租約。甲○○未給付任何價金，系爭租約 租期屆滿後，又不願給付租金，自非合法。
㈢聲明：
⒈如主文第2 項所示。
⒉被上訴人應連帶給付乙○○自93年4 月2 日起，至遷讓返 還系爭房屋之日止，按每月7 萬元計算之損害金。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠甲○○委由戊○○代理，於92年3 月13日與乙○○洽談購 買系爭房地之事，因系爭房地尚有系爭抵押權存在，戊○ ○原有遲疑，嗣經乙○○保證，並承諾於3 個月內解決系 爭抵押權問題，乃於同日代理甲○○與乙○○訂立系爭買 賣契約，以總價1,150 萬元購買系爭房地，並約定甲○○ 所交付供支付第1 期款面額150 萬元之支票，由東森房屋 仲介公司（即力霸公司）天母中山加盟店（下稱天母中山 加盟店）保管，俟乙○○塗銷系爭抵押權後，始得返還乙 ○○。為恐3 個月期限不足，乃寬限2 個月，故所交付支 付第1 期款之支票票載發票日為92年8 月13日。乙○○隨 後即將系爭房地交付甲○○裝潢使用，甲○○係基於已成 立生效之系爭買賣契約，而受領系爭房地占有使用。因不 願占人便宜，乃應乙○○之要求，與其另行簽訂系爭租約 ，並給付租金予乙○○。至於戊○○亦僅為甲○○之代理 人，並非系爭租約之連帶保證人。
㈡詎系爭租約租期屆滿後，乙○○仍未將系爭抵押權塗銷， 及辦理所有權移轉登記予甲○○，乃可歸責於乙○○事由 所致，甲○○遂於93年5 月7 日以存證信函催告乙○○履 行。乙○○經催告仍未履行，應自催告翌日即93年7月7日 起，負給付遲延之責任。或自94年10月25日（即臺灣臺北 地方法院93年度訴字第5355號判決後20日）起，或至遲於 系爭抵押權塗銷登記翌日即95年3 月14日起，應負給付遲 延責任。依系爭買賣契約第8條第4項約定，甲○○得請求 乙○○賠償以每日按買賣總價千分之零點5 計算（即每日 5,750 元）之違約金。上述遲延責任起算時點，分別計算 至96年11月13日止，違約金債權金額各為702萬6,500元、 429萬5,250元、350萬1,750元。 ㈢甲○○係以買受人地位占有使用系爭房屋，依民法第373 條規定及參酌最高法院46年度臺上字第64號判例意旨，自 屬合法，並得自由使用收益。伊將系爭房屋交予戊○○使



用，亦無可議，被上訴人均未構成無權占有，亦無侵權行 為或不當得利，乙○○請求返還系爭房屋及損害金，均無 理由。且乙○○請求以每月7 萬元計算違約損害金，亦屬 過高。再者，倘乙○○得請求被上訴人給付損害金，甲○ ○則以上述對於乙○○遲延給付之違約金債權予以抵銷等 語，資為抗辯。
三、原審就乙○○本訴之請求，判決其全部敗訴，乙○○全部 聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於乙 ○○部分廢棄；㈡廢棄部分，被上訴人應將系爭房屋遷讓 返還乙○○；㈢被上訴人應連帶給付乙○○自93年4 月2 日起，至遷讓返還系爭房屋之日止，按每月7 萬元計算之 損害金；㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明 ：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
四、不爭執事項：
㈠甲○○由戊○○代理，於92年3 月13日與乙○○訂立系爭 買賣契約，向乙○○購買系爭房地，約定總價1,150 萬元 ，分3 次支付，第1 期簽約款：92年3 月13日、150 萬元 ，第2 期備證款：92年8 月13日、50萬元，第3 期尾款： 貸款撥款當日給付950 萬元（參見系爭買賣契約第2 條價 額及付款表所載）。簽約當日甲○○即交付載發票日為92 年8 月13日、面額150 萬元、指定受款人為乙○○之支票 乙紙（付款人為陽信商業銀行劍潭分行、票號AB0000000 號，下稱系爭支票）。系爭買賣契約第14條其他特別約定 ，並記載「雙方約定甲方支付第1 期款（簽約）經由乙方 簽收後，委由力霸房屋天母中山加盟店保管，俟辦理備證 手續（即約定之抵押權已辦妥塗銷）時返還乙方。」之內 容（下稱系爭特別約定）。系爭買賣契約之「交款備忘錄 」部分，第1 期款之備註欄另加註「（支票兌現後買賣契 約始生效力）」之文字（下稱系爭備註欄加註），上開支 票現由天母中山加盟店保管中。
㈡系爭買賣契約訂立時，系爭房屋上有系爭抵押權、即權利 人為陳建生、債權範圍3 分之1 、權利價值最高限額480 萬元（臺北市士林地政事務所84年士林字第263290號）之 抵押權設定登記存在。同件抵押權登記，另債權範圍3 分 之2部分之抵押權權利人為乙○○。
㈢於簽訂系爭買賣契約同日即92年3 月13日，甲○○同由戊 ○○代理，另與乙○○簽訂系爭租約，承租系爭房屋，約 定租期自92年4 月1 日起至93年4 月1 日止，每月租金3 萬5,000 元。系爭租約第6 條第2 項並約定：「乙方（即



承租人）於終止租約或租約期滿不交還房屋，自終止租約 或租賃期滿之翌日起，乙方應支付按房租（未滿壹個月依 比例計算之）壹倍計算之違約金。」之內容。
㈣系爭房屋之鑰匙於92年3 月13日即經由仲介人員丁○○交 付甲○○之代理人戊○○。系爭房屋現由戊○○基於與被 甲○○之借貸關係直接占有使用中。
㈤甲○○曾於93年5 月7 日以臺北郵局第77支局第341 號存 證信函催告乙○○儘速辦理系爭抵押權塗銷登記。 ㈥乙○○曾起訴請求系爭房屋之抵押權人陳建生，將前述抵 押權予以塗銷，經臺灣臺北地方法院於94年10月5 日以93 年度訴字第5355號判決上訴人勝訴在案（陳建生就其餘部 分聲明上訴，塗銷抵押權部分未上訴）。
㈦陳建生已於95年3 月13日向臺北市士林地政事務申請，將 系爭抵押權予以塗銷。
㈧系爭房地因乙○○之債權人全億科技股份有限公司聲請假 扣押強制執行，於95年9 月20日經查封登記在案，現為本 院95年度執字第28469號強制執行事件執行中。 ㈨系爭買賣契約第5 條第1 項約定：「本買賣不動產，乙方 保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利及租賃 關係，應由乙方負責於尾款付清以前速予清理，若甲方因 此受有損害時，乙方負責完全賠償責任。」。同約第8 條 第4 項約定：「乙方若有遲延給付之情形，應賠償甲方每 日按買賣總價千分之零點5 違約金。如乙方毀約不賣或給 付不能或不為給付或其他違約情事時，甲方除得解除本契 約外，乙方應於5 日內將所收款項加倍返還甲方，以為違 約之損害賠償。…」。
五、本院經與兩造協議簡化，並依本院認定順序，關於本訴之 爭點為：㈠系爭買賣契約是否附停止條件？是否已生效？ ㈡被上訴人現有無占有系爭房屋之合法權源？⒈乙○○係 基於租賃契約或買賣契約關係交付系爭房屋予甲○○？⒉ 前項占有關係是否已終止或仍有效存在？㈢乙○○得否請 求被上訴人連帶給付系爭租約租期屆滿後之損害金？⒈戊 ○○是否為系爭租約承租人之連帶保證人？⒉乙○○得依 系爭租約第6 條約定請求之違約金適當金額若干？⒊乙○ ○得否依侵權行為或不當得利法律關係請求被上訴人連帶 給付損害金？⒋抵銷抗辯有無理由？
茲分別論述如下：
㈠系爭買賣契約並未附停止條件，已合法生效： ⒈乙○○雖主張：系爭買賣契約係以系爭抵押權塗銷及甲○ ○支付第1 期款為停止條件，但該停止條件未成就，系爭



買賣契約未生效云云，然為被上訴人所否認。
⒉按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成 就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當 事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而 僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解 釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至（最高法 院95年度臺上字第2750號判決要旨參考）。次按解釋意思 表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民 法第98條定有明文。故解釋當事人之契約，應以當事人立 約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實其經濟 目的及交易上之習慣，及其他一切證據資料，而本於經驗 法則，基於誠實信用原則為斷定之標準，不能拘泥文字致 失真意，是解釋私人之契約，應通觀全文，並斟酌立約當 時之情形，方期不失立約人之真意。經查：
⑴系爭買賣契約第2 條價額及付款表部分，已就總價及各期 款予已約明，而第1 期簽約款雖記載為92年3 月13日、15 0 萬元，然系爭買賣契約另有系爭特別約定及系爭備註欄 加註之記載，已如上述（參見四、不爭執事項之㈠所載） ，自應綜合契約內容認定兩造約定之真意。而關於記載系 爭特別約定及系爭備註欄加註之緣由，證人即承辦系爭買 賣契約仲介業務之丁○○證述：「（關於系爭特別約定如 何約定？）因買方怕賣方支票取走後，沒有去塗銷抵押權 ，所以經雙方同意才如此約定。目前這張票仍由我們公司 保管中。因為抵押權未塗銷，所以乙○○也未領此票。」 等語（參見本院卷第89頁、第90頁）。證人丁○○所屬店 長丙○○於同日亦結稱：「當時乙○○有表示房子被設定 ，才會寫此條款…」、「雙方有約定抵押權塗銷後，乙○ ○才可將150 萬元支票兌現，…目前這張票還公司」、「 （為何為系爭備註欄加註？）…當時雙方的意思是只要抵 押權塗銷，乙○○就可以拿第1 期款」等語（參見本院卷 第94頁）。另證人即簽約當時在場負責文字記載之代書庚 ○○則陳稱：「是在簽約當天寫上去的（指系爭備註欄加 註），有經雙方合意，這是賣方要求的，因賣方認為票期 太長，屋主當時的想法，是怕跳票，要有拘束力，才會加 上去的。」等語（參見本院卷第117 頁）。
⑵考以得塗銷抵押權者，乃抵押權人，並非抵押權設定義務 人單方可得為之。是以系爭抵押權之塗銷，自取決於抵押 權人之行為，顯屬不確定之事實甚明。縱系爭支票票載發 票日為92年8 月13日（亦即第2 期備證款之日）。參以丁 ○○所證：「他有說大約3 個月，…他有說時間可能沒有



辦法很快，所以租約才會寫1 年…」等語（參見本院卷第 92頁）。可見上述日期僅為期待之塗銷日期，尚不影響系 爭抵押權之塗銷係不確定事實之性質。再參酌前揭說明， 綜合系爭買賣契約第2 條價額及付款表、第3 條付款方式 說明、系爭特別約定、系爭備註欄加註之文字內容以及上 述證人之證詞等情綜合以觀，可知系爭買賣契約之雙方， 實係約定以交付系爭支票之方式支付第1 期簽約款，且乙 ○○收受後即由天母中山加盟店保管，而以系爭抵押權塗 銷為乙○○實際兌領第1 期款之時期及條件；甲○○則無 取回系爭支票之權利。另系爭抵押權塗銷後，乙○○並應 備齊過戶證件資料（即辦理備證手續），提出同時甲○○ 即應給付第2 期備證款50萬元。亦即約定乙○○取回系爭 支票兌領第1 期款之時期，係繫於系爭抵押權塗銷之不確 定事實，乃履行方式、條件之約定，而非以系爭抵押權塗 銷為系爭買賣契約之停止條件，甚為明確。至於系爭備註 欄加註，則應解為系爭支票如經乙○○提示未兌現，其無 繼續履行其他移轉登記之義務，亦即應屬履行抗辯性質之 效力，要非以甲○○支付第1 期款為系爭買賣契約之停止 條件，亦屬無疑。
⒊綜據上述，乙○○主張系爭買賣契約附停止條件云云，不 足憑採，系爭買賣契約經買賣雙方合意簽訂，已合法生效 之事實，堪以認定。
㈡被上訴人原係基於系爭租約而占有系爭房屋，系爭租約租 期已屆滿，租賃關係消滅，被上訴人已無合法占有權源， 應返還系爭房屋：
⒈乙○○係基於系爭租約交付系爭房屋予甲○○。 被上訴人雖抗辯甲○○係基於系爭買賣契約，受領系爭房 地，以買受人地位占有使用系爭房屋云云，然為乙○○所 否認。經查：
⑴系爭買賣契約有關交付系爭房地之時間及條件，於第2 條 價額及付款表部分，已載明：「交屋日：尾款給付之同時 。」，另第3 條關於付款方式說明之第4 款，亦記載：「 乙方（指賣方）於完成產權移轉登記並將房地交付之同時 ，甲方應將尾款付清。」之內容。參以證人丁○○亦證述 ：「（買賣契約雙方約定應該在何時交屋？）約定200 萬 元之自備款，其他用貸款，塗銷抵押權後，辦過戶好後， 才辦交屋。」等語（參見本院卷第94頁），可知系爭買賣 契約所約定交付系爭房地之時間，係給付尾款同時。 ⑵關於簽訂系爭租約以及交付系爭房屋之緣由，證人丁○○ 並證稱：「（當時為何會簽系爭租約？）因買方想說交屋



還要一段時間，他另外租的房子已到期，所以想要先搬進 本件房屋，所以表示願付租金給上訴人，才會簽此份租約 ，同時也付1 年租金。」、「（為何會約定1 年租期？） 希望給屋主緩衝期，讓他有充分時間去辦好塗銷抵押權的 事。」、「（當時有無想到租期屆滿，抵押權尚未塗銷， 如何處理？）當時沒有想到此問題，是租期到了之後，他 們協調買方希望降低租金，並讓賣方有時間去辦塗銷抵押 權的事。」、「…原來是有要談續租約，但買方表示不之 要拖多久，要求降租金，後來雙方談不成，主要是租金的 關係。」等語（參見本院卷第91頁、第92頁）。另證人庚 ○○亦證述：「當天他們有簽另一份租賃契約，因為買賣 契約還需要處理，所以才會簽租賃契約，…」等語（參見 本院卷第118 頁）。顯然乙○○與甲○○之代理人係因系 爭買賣契約交付系爭房地之履行期尚未屆至，始同時另行 簽訂系爭租約。衡情，乙○○自非基於履行系爭買賣契約 之合意而交付系爭房屋於甲○○。否則僅於系爭買賣契約 另行加註條款，載明期前交屋給付使用補償之條件，即為 已足，當無另行簽訂系爭租約之可能及必要。況如證人丁 ○○所述，系爭租約租期屆滿後，雙方尚就租金調降事宜 予以協調，益徵雙方並非基於買賣契約而交付系爭房屋。 綜上以解，乙○○係基於系爭租約關係而交付系爭房屋於 甲○○乙情，至為明確。
⑶至於證人丁○○經被上訴人訴訟代理人詰問，雖另證稱： 「基於買賣使用該房屋（指被上訴人）…」云云，惟其接 續證述：「…是買方自己說的…」等語（參見本院卷第91 頁），可見此部分證詞乃證人本於傳聞之詞所為主觀意見 之陳述，自不足採為認定事實之憑證。
⑷又被上訴人所援引最高法院46年度臺上字第64號判例要旨 ：「系爭房屋於兩造訂主買賣契約之前，既由被上訴人本 於租賃關係而占有，則依民法第946 條準用同法第761 條 第1 項但書之規定，被上訴人就系爭房屋自買賣契約成立 之日起，即已接受上訴人之交付，依同法第373 條，該屋 之利益由此當然歸屬被上訴人。乃上訴人猶謂原有租賃關 係並未消滅，基於出租人地位請求被上訴人支付租金，顯 非正當。」係指買賣契約之買受人本基於租賃關係占有標 的，其後訂立買賣契約，且已依民法第946 條準用同法第 761 條第1 項但書規定，以簡易交付完成占有交付之情形 而言。而民法第761 條第1 項但書係規定「受讓人已占有 動產者，於讓與合意時，即生效力。」不動產占有之移轉 準用上述規定，亦須雙方有移轉合意，始生交付之效力。



惟查甲○○並非訂立系爭買賣契約前，已基於租賃關係占 有系爭房屋，而係因系爭買賣契約交付系爭房地之履行期 尚未屆至，始同時另行簽訂系爭租約，已析述如上，與上 開判例所指情形並非相同，已難比附援引。況且，被上訴 人亦未舉證證明甲○○與乙○○間，確有基於買賣契約移 轉系爭房屋占有之合意，其主張基於系爭買賣契約受領系 爭房地而占有云云，即非可採。
⒉系爭租約租期屆滿，租賃關係已經終止：
⑴按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。 民法第450 條第1 項定有明文。次按承租人於租賃關係終 止後，應返還租賃物。又所有人對於無權占有或侵奪其所 有物者，得請求返還之。民法第455 條前段、第767 條前 段亦分別定有明文。另系爭租約第4 條第3 款亦約定：「 乙方於租賃期滿，除經甲方同意繼續出租外，應即將房屋 遷讓交還…」之內容，有兩造不爭執之系爭租約影本存卷 足憑。
⑵系爭租約之租期，已於93年4 月1 日屆滿，租賃關係即已 終止，甲○○又未舉證其有其他合法之占有權源，其仍占 有系爭房屋，即構成無權占有。而如上述，戊○○係基於 與甲○○之借貸關係而直接占有系爭房屋，甲○○既已無 合法之占有權源，戊○○自亦無占有權源，而構成無權占 有，亦堪認定。是以，乙○○就甲○○部分，併依上揭租 賃物返還請求權、所有物返還請求權，就戊○○部分，依 所有物返還請求權，請求被上訴人返還系爭房屋，洵屬有 據。
㈢乙○○得請求甲○○給付之損害金，扣除抵銷之金額，計 為202萬3,629元，及自96年12月18日起至返還系爭房屋之 日止，以每月7萬元計算之；其中101萬8,145元，及自96 年12月18日起每月3萬5,000元部分，戊○○應負連帶給付 義務：
⒈戊○○並非系爭租約承租人之連帶保證人，就系爭租約第 6條所約定之違約金，不負連帶給付義務：
乙○○主張戊○○為系爭租約承租人之連帶保證人乙情， 為被上訴人所否認。經核，乙○○主張戊○○為連帶保證 人，無非係以戊○○在系爭租約承租保證人欄簽字為其主 要論據。惟查：
⑴系爭租約及系爭買賣契約，戊○○均為甲○○之代理人， 乃兩造所不爭執。而系爭租約承租人簽章欄係完全空白， 並無任何簽名或蓋章，僅承租保證人欄有甲○○及戊○○ 之簽章，戊○○簽名之右上方並加註「代理」2 字。由其



簽章形式以觀，顯然戊○○係以代理人身分，基於代理甲 ○○之意旨而為簽章。再由承租人簽章欄係空白，僅承租 保證人欄有上述形式之簽章以觀，亦可知上述簽章應係欄 位誤載之顯然錯誤，尚不足憑以認定戊○○確為甲○○之 連帶保證人。
⑵至於證人丁○○、丙○○雖分別證述：戊○○有要負保證 責任之意云云，惟證人丁○○證稱：「（為何表示戊○○ 要負連帶責任？）因為是戊○○要買房子，我認為他要負 連帶責任，他沒有說要負連帶責任。」等語（參見本院卷 第92頁）。另證人丙○○則證述：「（戊○○有連帶保證 意思如何判斷？）戊○○拿甲○○的身分證打契約，他當 然要負連帶保證責任，當時戊○○有無跟我說要當連帶保 證人，我不記得了。」等語（參見本院卷第95頁、第96頁 ）。顯然均屬證人丁○○、丙○○個人主觀意見之陳述， 自不得採為認定事實之憑據，應予敘明。
⑶此外，乙○○又未能舉出確切之證據，證明戊○○已與其 達成系爭租約連帶保證約定之合意，其主張戊○○為連帶 保證人乙節，自非有據。是則戊○○就系爭租約第6 條所 約定之違約金，自不負連帶給付義務。
⒉乙○○得依系爭租約第6條約定，請求甲○○給付按每月7 萬元計算之違約損害金：
⑴系爭租約第6條第2項約定內容，業如上載（參見四、不爭 執項之㈢），而系爭租約租期屆滿後，甲○○負有返還系 爭房屋之義務，亦已認定如上。準此，乙○○本於系爭租 約第6條第2項約定，請求承租人甲○○給付按租金加倍計 算即每月7萬元計算之違約金，自屬有據。
⑵至於被上訴人另抗辯違約金過高乙節。按當事人得約定債 務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人 另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定 如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須 支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為 因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償 總額。民法第250 條第1項、第2項定有明文。另約定之違 約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252 條亦 有明文。至於約定之違約金是否相當，則須依一般客觀事 實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標 準。經本院審酌上揭約定之違約金僅以租金加1 倍計算之 ，亦即除原有使用利益之租金金額外，實際增加賠償負擔 者，僅相當於租金1 倍之金額，較之通常房屋租賃實務， 動輒約定租金數倍之違約金者，顯無過高之情。並參以本



件違約情節、損害情形，以及一般社會經濟狀況等一切情 狀，認乙○○請求上述違約金，核屬相當，自無酌減之必 要。
⑶自系爭租約租期屆滿翌日、即93年4 月2 日起，算至96年 12月17日本件言詞辯論終結之日止，共計為44月又16日， 以上述每月7 萬元計算，總計違約損害金應為311 萬6,12 9 元（〔44x70,000 〕+ 〔70,000 x16/31 〕=3,116,129 ，小數點以下四捨五入）。
⒊被上訴人無權占有系爭房屋，應負共同侵權行為損害賠償 責任，連帶給付乙○○以相當每月租金3萬5,000元計算之 損害金：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任。民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有 明文。而無權占有他人所有之不動產，乃故意或過失不法 侵害他人之不動產所有權，致他人無法使用收益，受有相 當於租金之損害，自構成侵權行為。查系爭租約租期屆滿 後，被上訴人分別直接、間接無權占有系爭房屋之情，已 如上述，自已侵害乙○○就系爭房屋之所有權，而構成共 同侵權行為。準此，乙○○請求被上訴人連帶賠償其損害 金，即屬有據。至於此部分得請求賠償之範圍，應以侵權 行為所致、無法就系爭房屋使用收益之損害為限，依上所 述，自以相當於租金即每月3 萬5,000 元計之。逾此金額 之請求，即不應准許。又乙○○就損害金之請求，併主張 不當得利法律關係部分，考以不當得利法律關係得請求返 還者，亦應以相當於租金之利益即每月3 萬5,000 元計之 ，就此範圍部分，依上述侵權行為法律關係，已經准許， 自毋庸再予論述，而逾越上述金額範圍，則屬無據，應予 駁回，併予敘明。
⑵又乙○○對於甲○○之損害金請求，係併主張系爭租約第 6 條約定、侵權行為及不當得利等法律關係，惟其聲明之 金額同一，是以甲○○應負損害金給付義務之總金額即為 上述按每月7 萬元計算之金額，而其中按每月3萬5,000元 計算部分，戊○○應與之負連帶給付義務，附此敘明。 ⒋甲○○得以其對於乙○○遲延給付之違約金債權109萬2,5 00元，與上述乙○○對伊之損害金債權互為抵銷： ⑴被上訴人復抗辯乙○○負有塗銷系爭抵押權及履行備證程 序、移轉系爭房地所有權之義務，其經催告仍未履行塗銷 系爭抵押權，應自收受伊催告翌日即93年7月7日起，負給 付遲延之責任；或應自乙○○訴請陳建生塗銷系爭抵押權



勝訴確定翌日、即94年10月25日起，或至遲於系爭抵押權 塗銷登記翌日即95年3 月14日起，應負給付遲延責任。爰 以甲○○對乙○○遲延給付之違約金債權抵銷上述占有系 爭房屋之損害金等語。惟為乙○○所否認。經核： ①系爭買賣契約實質上係約定以系爭抵押權塗銷為乙○○兌 領第1 期款之時期及條件，以及乙○○應備齊過戶證件資 料辦理備證手續之時期及條件，系爭買賣契約所載第1 期 、第2 期款付款日期，以及系爭支票票載發票日，僅為期 待之塗銷日期，尚難認定確為明確之履行期限等情，業已 析述如上㈠所載。是以系爭買賣契約自於系爭抵押權塗銷 後始有給付遲延可言。準此，甲○○主張乙○○應自收受 伊催告翌日即93年7 月7 日起，負給付遲延責任云云，即 不足憑採。至於乙○○訴請抵押權人陳建生塗銷系爭抵押 權事件，經臺灣臺北地方法院於93年度訴字第5355號判決 乙○○勝訴後，陳建生固未就塗銷系爭抵押權部分聲明不 服，而僅就就其餘部分聲明上訴。惟就不利益之第一審判 決部分上訴後，於第二審言詞辯論終結前，仍得擴張上訴 聲明範圍，是於第二審言詞辯論終結時，始得知悉未上訴 部分確定與否，亦不應以上述臺灣臺北地方法院第一審判 決後20日即94年10月24日，認定為系爭抵押權塗銷之日，