台灣基隆地方法院刑事判決 96年度易字第814號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
國民
丁○○
國民
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4917號
），本院判決如下：
主 文
甲○○幫助竊盜，累犯，處有期徒刑伍月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
丁○○竊盜，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、累犯經過
甲○○曾因違反毒品危害防制條例，於民國94年5 月23日， 以94年度訴字第228 號案件，判處有期徒刑7 月確定於94年 7 月20日入監，而於95年2 月19日，因縮短刑期而執行完畢 。
二、本案經過
緣丁○○因欠錢花用，向甲○○借款，甲○○因無錢可以出 借，過意不去，乃基於幫助之犯意，告知全虹小吃店內常有 行動電話放在櫃台旁，極易竊取得手，示意丁○○可以自己 動手行竊而變賣得款。謀議既定，丁○○遂意圖為自己不法 之所有，於民國96年7 月27日下午5 時許，由甲○○駕駛借 來之機車附載丁○○，自基隆市仁愛區博愛停車場出發，至 附近崇安街60號之全虹小吃店前，先由穿著白衣之甲○○單 獨進入店內，向該店負責人丙○○佯稱要找「小燕」其人， 以確認有行動電話在櫃台旁後，再出而告知穿著黑衣之丁○ ○，旋由甲○○在機車上把風，由丁○○單獨進入店內，著 手竊取店主丙○○所有之行動電話一支（價值約一萬元）； 得手後攜帶出店，再上該機車後座，由甲○○駕駛該機車而 一同離去。嗣因丙○○間接認得甲○○，甲○○覺得不妥， 遂去電要求丁○○歸還該行動電話；惟丁○○不從，仍同月 30日下午5時許，以新台幣1千元之代價，將之售與不知情之 丁信瑋。嗣經警查悉上情。
三、起訴經過
案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查：證人 即被害人丙○○、證人丁信瑋之警詢筆錄，經本院於審判程 序提示被告，並告以內容要旨，被告均表示無意見，且未就 證據能力聲明異議，本院審酌相關言詞陳述作成時之情況， 認為適當，依前揭法條意旨，自得援為本案之證據。二、簡式審判
１、法律修正
按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民 國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟 法第284 條之1 定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期 徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄 第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就 被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序 之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後， 裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273 條之1 第 1 項亦規定甚詳。再者，刑事訴訟法第284 條之1 已於96年 3 月26日再修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案 件及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第 一審應行合議審判。」所謂第376 條第1 款，係指最重本刑 為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376 條 第2 款，係指刑法第320 條及第321 條之竊盜罪。２、程序差異
依修正後刑事訴訟法第273 條之2 之規定，簡式審判程序之 證據調查，不受第159 條第1 項（傳聞法則）、第161 條之 2 （當事人陳述意見）、第161 條之3 （自白最後調查）、 第163 條之1 （當事人聲請調查證據）及第164 條至第170 條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之 ，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一 ，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以 簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判 決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院
得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟 法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起 訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部 之犯罪者，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法， 進行交互詰問之通常審判程序。
３、本案情形
經查：被告甲○○及丁○○二人經起訴之罪名為刑法第320 條第1 項之竊盜罪，屬於96年3 月26日修正公布之刑事訴訟 法第284 條之1 之除外規定，得獨任進行審判程序，不須合 議為之。其次，被告丁○○固於97年1 月4 日之準備程序進 行中，就被訴事實為有罪之陳述，惟因被告甲○○於96年12 月28日之準備程序進行中，否認犯罪，本院遂依前述規定， 同時進行獨任之一般審判（交互詰問）程序，並未裁定進行 獨任之簡式審判程序。
貳、事實認定
一、甲○○部分
被告甲○○固坦承其有駕駛機車附載丁○○前往全虹小吃店 ，再載丁○○回來等情，惟矢口否認其有共同竊盜之事實， 辯稱：彼此前往該小店店是要喝酒，因店內無人，乃出而告 知丁○○，丁○○因不信該小吃店內無人，故要進去確認， 其並不知丁○○進入店內行竊之情事；迨其駕駛機車離開現 場後，丁○○才知之行竊之情事，其勸丁○○返還該行動電 話，惟丁○○不從，彼此還為此吵一架云云。惟查：共同被 告謝丁○○於偵查中具結後證稱：被告甲○○告以店內「有 手機，看你要不要，自己決定」，其乃叫甲○○載其前往， 並請甲○○在外面等候，自己進入行竊，得手後再上機車離 去等情（偵查卷第49至50頁）；其於本院分離訴訟程序而對 被告甲○○進行審判後，亦具結證稱：甲○○告以裡面有支 手機，「看你要不要，自己決定」等語（970118審判筆錄第 4 頁），參以被害人丙○○於警詢時表示其只認識被告甲○ ○，並不認識被告丁○○（偵查卷第18頁），足見被告丁○ ○對該小吃店並不熟悉，自不可能知悉其內放有可竊取之行 動電話，則其所供被告甲○○告以前述可以行竊行動電話一 節，信而有徵，並非虛構。申言之，被告甲○○是要被告丁 ○○親自動手行竊，不想自己動手行竊無疑，惟其告知行竊 之機會並搭載被告丁○○前往該小吃店在先，在場把風並接 應被告丁○○離去在後，顯係以幫助之意思，參與犯罪構成 要件以外之行為，依大法官第109 號解釋，為幫助犯無疑。 所辯不足採信，其犯行洵堪認定。
二、丁○○部分
右揭事實迭據被告於偵查及審判中坦承不諱，核與證人即被 害人丙○○及證人即購買行動電話之丁信瑋分別證述之情節 相符，並有基隆市警察局贓物認領保管單1 紙在卷可稽（偵 查卷第24頁），足見被告之自白與真實相符，可以採信，從 而其犯行洵堪認定。
參、法律適用
一、所犯罪名
核被告所為，均係犯修正後刑法第320 條第1 項之竊盜罪。二、罰金問題
１、立法修正
依刑法施行法第1條之1之規定：「中華民國94年1月7日刑法 修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94 年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者 ，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十 倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其 所定數額提高為三倍。」相關分則法律之罰金刑，自應依上 開規定配合調整。
２、本案情形
據此，刑法第320 條第1 項之規定，因非屬72年6 月26日至 94 年1月7 日所新增或修正之條文，應就其所定罰金數額提 高為30倍，亦即為新台幣1 萬5 千元以下罰金；依修正刑法 第33條第5 款之規定，其下限為新台幣1 千元。三、適用新法
１、立法修正
按刑法於95年7 月1 日修正施行，依修正後之刑法第2 條第 1 項，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。新刑 法第2 條乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準 據法，故於95年7 月1 日新刑法修正施行後，如有涉及比較 新舊法之問題，即應逕依新刑法即現行刑法第2 條第1項 規 定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8 次刑 事庭會議決議）。
２、本案情形
經查：本件行為時間在96年7 月27日已如前述，並非在95年 7 月1 日之前，不生新舊法比較之問題，應逕行適用行為時 之新法。
四、從犯
被告甲○○係以幫助之意思，從事犯罪構成要件以外之行為 ，已如前述，為從犯即幫助犯，應依正犯之刑減輕之，並應 依刑法第71條第1 項之規定，先依後述累犯之規定而加重之
後，再依幫助犯之規定而減輕之。公訴人認其係共同正犯， 本院不受其拘束；且因幫助犯屬於廣義共犯之範圍，其竊盜 之條文並未變更，不生變更法條之問題，併予指明。五、累犯
１、本案情形
被告甲○○有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等 法院被告前案紀錄及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表存 卷可考。其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯有期徒 刑以上本罪，為累犯，應予加重其刑。
２、立法問題
被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素 行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是 為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫 司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則 ，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經 抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價 ，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵 償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告 受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原 則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監 獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國 民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強 迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其 故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在 量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑 ，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷 ；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需 耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為 累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗 法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響 當事人之權益，尤其值得立法者深思！
肆、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務 。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以 犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背
人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。３、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪 責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、竊盜罪
１、罪之審查
查刑法第第320 條第1 項竊盜罪，其犯罪行為所侵害者，係 侵害財產法益，屬於財產之實害犯，其犯罪化之立法固有必 要；惟財產犯罪而無暴力行為時，是否必須列為公訴罪（非 告訴乃論之罪固包括自訴罪，惟自訴者少），非無商榷之餘 地。因此，修正為告訴乃論之罪，似可考慮。至於刑法第32 1 條第1 項之加重竊盜罪，除其第5 及第6 款乃純道德加重 條款外，其第1 款至第4 款，依法益觀點言之，似因被害人 之生命法益陷於危險使然。申言之，第1 款之夜間侵入住宅 竊盜、第2 款之毀越安全設備竊盜、第3 款之攜帶凶器竊盜 、第4 款之結夥三人以上竊盜，在對被害人之財產法益產生 實害之外，並對其生命、身體及自法益產生危險，而為財產 法益之實害犯、生命、身體及自由法益之危險犯。既與生命 法益有關，其犯罪化並加重其刑之立法尚有法理可言。惟其 第5 款之乘災害之際竊盜、第6 款之在車站或埠頭竊盜，則 純因道德非難性之考量，並非基於法益之考量，事實上，其 量刑委諸司法即可，特設條文而加重其刑之立法並無必要， 併此說明之。
２、刑之審查
其次，竊盜罪之刑度為5 年以下有期徒刑、拘役或罰金，加 重竊盜罪之刑度為6 月以上5 年以下有期徒刑。由於時空背 景不同，民國24年施行之現行刑法，其33條將有期徒刑之上 限定為15年，係以當時「人生平均年齡不過四十一、二齡」 為其立法理由；刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵
害生命、身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此 為其立法理由。然則，60餘年後之今日已然不同，平均人壽 將近80歲，已近立法當時1 倍；而目前更由當時之農業社會 進展至電腦科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只 知制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑 提高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果 。例如在竊盜之罪，無論被告觸犯幾件，其連續犯加重結果 ，刑度止於7 年半，豈是合理？如此，造成法官無從為罪刑 相當之量刑。因此，本院認為可以考慮制訂「有期徒刑提高 標準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，若 財產犯罪得提高刑度1 倍，與日本刑法相同，為10年以下有 期徒刑，法官才有妥適之量刑空間。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
１、自刑罰理論觀之
就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來 均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為 人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調 「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑 相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之 相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之 ，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以 接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對 受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶 作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理 論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他 人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責 之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則。
２、自憲法原則觀之
依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護 人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在被告之行為責 任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而 不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不 合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑 相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重 ，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判， 或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性 。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯 中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所 犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
１、主刑裁量
為此，本院：１、審酌各該被告之品行、生活狀況、智識程 度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一 切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之 刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要 求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑 人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣 告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。 ３、再考慮各該被告並未與告訴人達成和解，賠償損失；惟 被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑 事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由 ，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其 是否已經和解而為主要之判斷標準。然則，被告始終未與被 害人達成和解；４、復特別考量被告二人素行不良，有卷附 台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，量刑均不宜過 輕；被告甲○○為累犯，應加重其刑；其並否認犯罪，犯罪 後態度不良，應再行加重；惟其係幫助犯，應予減輕其刑； 被告丁○○自始坦承犯行，犯罪後態度良好，應適度從輕量 刑等情，本院因而認為分別量處前開自由刑，足以使其罪刑 相當，爰宣告之，以示儆懲，並分別諭知易科罰金之折算標 準，以期被告之能知自新。
２、易科罰金
按修正後刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日 ，易科罰金。」經查：本件行為時間在96年7 月27日已如前 述，並非在95年7 月1 日之前，不生新舊法比較之問題，應 逕行適用行為時之新法，併此說明之。
陸、據上論斷
應依刑事訴訟法第273 條之1 、第299 條第1 項前段、刑法 第30條第2 項、第320 條第1 項、第47條第1 項第1 款、第 41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日 刑事第二庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日 書記官 王 月 娥
附錄論罪法條
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。