臺灣南投地方法院刑事判決 96年度重訴字第4號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現在臺灣臺中戒治所強制戒治中）
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（96年度偵字第1668號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之槍枝，未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案土造獵槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、電池壹只、鋼珠陸包及火藥伍包均沒收。 事 實
一、乙○○曾因肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，經 臺灣高等法院臺中分院以86年度上訴字第346號判決判處有 期徒刑3年4月、6月，應執行有期徒刑3年6月確定，又因違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以86年度訴字第120 號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經本院以86年度聲字第305 號定應執行有期徒刑3年10月確定；繼因肅清煙毒條例及違 反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴更一字第3號 判處有期徒刑3年2月、6月，應執行有期徒刑3年6月確定， 上開案件經接續執行後，於民國93年6月8日假釋期滿未經撤 銷視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知非經主管機關許可 ，不得製造、持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝，而於96 年2月中旬某日，先在南投縣鹿谷鄉某五金大賣場購買鋼管 、在南投市○○路某五金行購買鋼珠、在某文具店購買電池 及膠帶，並自鞭炮中取得火藥後，即將上開物品攜往其工作 之桃園縣龜山鄉○○路6號金琳股份有限公司，基於製造可 發射金屬具有殺傷力槍枝之犯意，在該公司內將鋼管焊接並 以膠帶固定，後按壓開關造成電池迴路短路，產生高熱，引 燃火藥而發射鋼珠之方式，而製造可發射金屬具有殺傷力之 槍枝（槍枝管制編號0000000000），惟因無殺傷力而未遂。 嗣於96年2月23日22時許，欲持該槍枝試射，而在南投縣南 投市中興新村後山光華里投14線農路700公尺處為警查獲， 並扣得上揭槍枝1枝、電池1只、鋼珠6包及火藥5包。二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，並有查 獲之照片2張附於警卷可稽，及槍枝1枝（槍枝管制編號0000
000000）、電池1只、鋼珠6包及火藥5包扣案可佐，被告之 自白核與事實相符，足以採信，其犯行足以認定。二、按槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝必須具備：㈠可發射 金屬或子彈；㈡具有法所不容之殺傷力。因此如果扣案之改 造槍枝，不能發射金屬或子彈，或者發射金屬或子彈之動能 甚弱，未達管制標準，而不能被認定具有法所不容之殺傷力 ，即非前揭條例所規範之槍枝。又所謂法所不容之殺傷力， 參酌司法院秘書長87年6月11日秘台廳㈡字第6985號函所提 出之建議係指在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮 肉層之動能為標準。而彈丸單位面積動能達每平方公分20焦 耳時，足以穿入人體皮肉層等，始可認定係法所不容之殺傷 力，最高法院96年度台抗字第800號裁定、96年度台上字第 4693號判決意旨可資參照。檢察官固以本件扣案槍枝經送內 政部警政署刑事警察局鑑定，經以性能鑑驗法鑑定後，認： 送鑑土造獵槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造 長槍，經檢視係以按壓「開關」造成電池迴路短路，產生高 熱，引燃底火（火藥），發射彈丸，研判具殺傷力等情，有 該局96年3月28日刑鑑字第0960031968號槍彈鑑定書在卷可 證（參偵卷第3頁至第6頁），惟「以按壓開關造成電池迴路 短路，產生高熱，引燃底火（火藥），發射彈丸」，並不表 示在最具威力的適當距離，其發射之彈丸單位面積動能已達 足以穿透人體皮肉層之最低動能標準。而刑事警察局本件鑑 定係採性能檢驗法，並未實際裝填彈丸試射，其雖認本件扣 案槍枝具殺傷力，然依其機械性能之程度，於擊發子彈時之 彈丸單位面積動能為何？是否可在最具威力之適當距離穿透 人體皮肉層？則悉未記載。為此，本院先於96年7月11日以 投院霞刑慧96重訴4字第13889號函詢該局，請將本件扣案槍 枝裝入火藥及鋼珠後實際試射，確認是否可擊發，若可擊發 ，其動能為何？是否達具殺傷力之標準？該局於96年7月24 日函覆以：「本案槍枝（槍枝管制編號0000000000）於前次 鑑定時，經按壓開關後，可產生高熱引燃底火，故認可燃燒 火藥，發射彈丸」、「前述槍枝係同時發射多顆彈丸之土造 長槍，本局欠缺相關測速器材，故無法量測其單位面積動能 」；本院又於96年9月29日以投院霞刑慧96重訴4字第20765 號再函詢該局，請再將本件扣案槍枝裝入火藥及彈丸後實際 試射（如對豬皮或木板試射），在最具威力之適當距離，所 發射之彈丸是否足以穿入人體皮肉層，並請將鑑定過程檢附 照片，該局於96年11月19日以刑鑑字第0960154540號函覆以 ：「本局因礙於設備、人力及安全等因素之考量，本案送鑑 之土造長槍（槍枝管制編號0000000000），欠難以實際試射
鑑定」，此有本院函及該局覆函各2紙附於本院卷可徵，由 上可知，該局因未進一步鑑定，故本件扣案槍枝是否已達上 揭「最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能 」之具有殺傷力之標準，仍未得證明。而刑事訴訟法第161 條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任，是以，僅依檢察官所提出之 前開刑事警察局之槍彈鑑定書，並無法證明本件扣案之槍枝 已符合槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝必須具備之可發 射金屬或子彈及具有殺傷力之要件，依「罪證有疑，利歸被 告」之刑事證據法則，自難認本件扣案槍枝具有殺傷力。三、又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可 製造可發射金屬或子彈具有殺傷力槍砲之規定，係處罰行為 人未經許可而製造槍砲之犯行，即行為人主觀上有製造槍砲 之犯意，客觀上又未受許可而製造，即成立犯罪，縱其槍砲 尚未製造完成或無殺傷力，亦屬該條之罪之未遂犯（最高法 院91年度台上字第1624號判決意旨參照）。而被告所製造之 本件扣案槍枝，雖無殺傷力，惟依上開判決意旨，核被告所 為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經 許可，製造可發射金屬具有殺傷力之槍枝未遂罪。被告曾因 肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法 院臺中分院以86年度上訴字第346號判決判處有期徒刑3 年4 月、6月，應執行有期徒刑3年6月確定，又因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經本院以86年度訴字第120號判決判處 有期徒刑5月確定，嗣經本院以86年度聲字第305號定應執行 有期徒刑3年10月確定；繼因肅清煙毒條例及違反麻醉藥品 管理條例案件，經本院以86年度訴更一字第3號判處有期徒 刑3年2月、6月，應執行有期徒刑3年6月確定，上開案件經 接續執行後，於93年6月8日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於受有 期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被 告製造槍枝因不具殺傷力而未遂，爰依刑法第25條第2項規 定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項規定，先 加後減之。而被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項 、第1項之製造槍枝未遂罪，因與公訴人起訴之罪名同為製 造槍枝罪，僅行為態樣有既遂未遂之分，即毋庸變更起訴法 條，併予敘明。爰審酌被告製造槍枝，且欲試射始遭警查獲 ，對於社會安全潛在之危害非輕，惟製造槍枝之數量僅為1 枝，且犯後坦承犯行，足認其犯後態度尚非至惡等一切情狀
，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之 折算標準，以示懲儆。
四、扣案槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000），因不具殺傷力 ，固非屬違禁物，然與扣案之電池1只、鋼珠6包及火藥5包 ，均為被告供犯本罪所用之物，屬被告所有，業據被告供承 在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃光進 法 官 古瑞君
法 官 廖慧娟
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，並應敘述上訴理由（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日 書記官
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。