臺灣臺中地方法院民事判決 96年度中簡字第5809號
原 告
即反訴被告 鷹陽保全股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
被 告
即反訴原告 都市麗廈大樓管理委員會
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求給付服務費事件，經本院於民國96年12月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹萬柒仟壹佰玖拾捌元及自民國九十六年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴部分訴訟費用新臺幣壹仟陸佰陸拾元由被告負擔。反訴部分訴訟費用新臺幣壹仟元，其中新臺幣伍佰元由反訴被告負擔，餘新臺幣伍佰元由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分得為假執行。但反訴被告如以新臺幣壹萬柒仟壹佰玖拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
甲、本訴部分：
一、原告主張：
（一）原告與被告於民國95年8月19日簽訂駐衛保全服務契約書 ，保全服務期間自95年10月1日至96年9月31日止，被告每 月應給付原告服務費新台幣 (下同)37,000 元及總幹事與 管理員薪資40,000元，合計77,000元。詎被告自96年4 月 、5月之服務費計154,000元未給付，經原告屢次催討，被 告均拒絕給付，爰依駐衛保全服務契約，訴請被告給付上 開費用。
（二）經原告查明經高清標收取住戶之管理費並已開具管理費收 據而予以侵占之金額合計為51,573元，此部分金額業經被 告於96年4月27日代墊存入被告管理委員會名義之銀行帳 戶內。至於被告請求抵銷之其餘金額，係該社區住戶私下 委託高清標代向承租人收取租金，非屬高清標收取之管理 費，依兩造於95年8月19日簽訂之「都市麗廈駐衛保全服 務契約書第12條第10款約定：「甲方於本契約明文約定保 全服務外，未經乙方書面同意，額外要求乙方駐衛人員提
供服務所致之損害」屬免責範圍，被告既已坦承高員之行 為係私人情誼接受住戶委託代為收取房屋租金，依第12條 第10款規定，原告就該部分金額自不負責任。又依兩造間 簽訂之「都市麗廈駐衛保全服務契約書」第11條加註約定 : 「乙方如有侵占甲方公款，乙方應於壹個月內全部清償 」; 高清標未經原告同意私自接受住戶委託代收房屋租金 ，屬住戶與高員間之私自約定行為，高員所收取之租金應 屬於私款而非上開契約所稱之公款，依上述條文之精神， 原告就此部分金額自無庸負責。被告雖陳稱原告對受僱人 未為訓練及作嚴格規定，不得經收財務，致高員有機可乘 云云。惟原告於95年3月1日發文與所屬保全員嚴格要求不 得從事不動產仲介、代銷與代收租金等情事，可知被告之 主張與事實不符。又原告上開函文亦有送與被告，被告亦 知管理員不得代收租金，93、94年間召開區分所有權人會 議時，就有住戶要求管委會代收租金，原告訴訟代理人亦 有當場表示管理員不得代收租金。高清標侵占事發後，於 96年4月8日開會時原告亦有說明管理員不得代收租金。（三）又兩造間的契約係屬承攬契約，依民法第496條規定定作 人指示的瑕疵不能向承攬人請求損害賠償，住戶委由高清 標收取租金的部分，依前開規定，不能向原告請求損害賠 償，依照公寓大廈管理條例第29條第2項的規定，主任委 員代表管委會，被告應該要將全部契約條款公布給所有區 分所有權人知道，因為被告主任委員沒有公布導致住戶受 到損失，應由被告主任委員負過失責任。
（四）關於被告抗辯高清標擅自與訴外人山億企業社簽訂設置回 收箱契約，並侵占山億企業社給付之2,000元部分，原告 願意負責。
（五）並聲明：被告應給付原告154,000元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。
二、被告則抗辯：
（一）緣訴外人高清標為原告派駐社區協助安全管理工作之管理 員，如附表一編號1-8所示之住戶因未居住於社區內，乃 委由高清標代為收取租金以繳交管理費，各住戶委託高清 標收取並遭侵占之金額如附表一編號1-8所示。又高清標 擅自以被告名義與訴外人山億企業社簽訂契約，同意該企 業社在系爭社區設置回收箱，高清標並將山億企業社給付 被告之2,000元設置費（如附表一編號9所示）予以侵占， 高清標於96年3月下旬將上開款項侵吞潛逃，附表一所列 之款項合計192,633元，被告不得已乃於96年4月30日去函
原告終止兩造間之服務契約。
（二）高清標既為原告公司受僱人，竟侵吞住戶委為代收並擬繳 交被告用為支付管理費之租金及上開設置費，顯然原告對 其受僱人未為訓練及作嚴格規定，不得經收財物，或經手 時應如何處置，致高某有機可趁，足證原告未作相當之注 意以管理其受僱人，該社區如附表所示之住戶，對高清標 及原告公司自得依侵權行為之法律關係及民法第188條第1 項之規定請求連帶負損害賠償之責任，又上開住戶業將上 開請求權讓與被告，被告自得主張以該請求權與原告對被 告之債權互為抵銷。
（三）又原告雖陳稱：原告於95年3月1日發文予所屬保全員嚴格 要求不得從事不動產仲介、代銷與代收租金，並有通知被 告等情及93、94年間召開區分所有權人會議時，即有住戶 要求管理員代收租金，原告即曾當場表示管理員不得代收 租金云云，惟被告均否認有上開情事，原告應負舉證之責 。原告另主張高清標未經原告同意私自接受住戶委託代收 房屋租金，屬住戶與高員間之私下約定行為云云，惟高清 標所收並非收取租金而是收取管理費，亦即住戶僅在繳管 理費之數額範圍內，同意由原告所派高員收取，至於超過 部分，並未授權，易言之，住戶因須繳納管理費，或因節 省勞費、時間，委請承租戶將應付租金交由原告所派人員 以抵充管理費，並非將租金收取權全部委由原告代為收取 ，故原告前開主張係住戶與高員間之私自約定一節與事實 不符。
（四）否認兩造間之契約係屬承攬契約，系爭契約應屬委任契約 。高清標並未告知住戶不能代收租金，並拒絕代收租金。（五）又原告於96年4月27日固就高清標已向住戶收取，並有開 立收費證明，但未存入被告帳戶之如附表二所示之管理費 金額51,573元返還被告，惟原告前揭返還之管理費僅有其 中如如附表三所示之金額21,435元，係在本件被告主張抵 銷之附表一範圍內，其餘金額30,138元（51,573-21, 435=30,138）並不在被告如附表一之範圍內，是被告對原 告之債權與原告對被告請求之服務費154,000元抵銷後， 原告尚應給付被告17,198元。
（六）並聲明：(1)駁回原告之訴；(2)如受不利判決願供擔保免 為假執行。
三、查本件原告主張兩造於95年8月19日簽訂駐衛保全服務契約 ，保全服務期間自95年10月1日至96年9月31日止，被告每月 應給付原告服務費37,000元及總幹事與管理員薪資40, 000 元，合計77,000元，被告尚未給付96年4月、5月之服務費計
15 4,000元之事實，為被告所自認，原告上開主張可信為真 正。
四、茲就被告所為抵銷之抗辯，有無理由，說明如下：（一）經查，被告抗辯如附表一編號1-8所示之住戶委託原告受 僱人即派駐於被告社區之管理員高清標收取如附表一編號 1-8所示之租金及以該租金繳納管理費，惟遭高清標予以 侵占，及高清標擅自以被告名義與訴外人山億企業社簽訂 契約，同意該企業社在系爭社區設置回收箱，高清標並將 山億企業社給付被告之2,000元設置費（如附表一編號9所 示）予以侵占，並於96年3月下旬潛逃，附表一所列之款 項合計192,633元之事實，業據被告提出如附表一編號1-9 證物清單欄所列之證物為證，原告對上開證物之真正並不 爭執，則被告上開抗辯應可信為真正。
（二）次查，高清標既冒用被告名義與山億企業社簽約提供社區 空間供該企業社設置舊衣回收箱並收取2000元，並侵占入 己，被告自得請求高清標將該2000元返還與被告，又被告 對於高清標侵占如附表一編號9所列之2000元部分，已表 明願對被告負清償之責任等語（見本院96年12月17日言詞 辯論筆錄）。被告以其對原告之上開2000元債權對原告為 抵銷，應有理由。
（三）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務 之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發 生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184條第項但書 、第188條第1項分別定有明文。又所謂受僱人因執行職務 不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令， 或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法 侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認 為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其 為自己利益所為亦應包括在內。最高法院42年台上字第 1224號判例要旨可資參照。再按受僱人執行職務不法侵害 他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限 ，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內 。經查：
1. 附表一編號1-8所示之住戶委託高清標代收租金，高清標 竟予侵占，即屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於上 開住戶，上開住戶自得依前揭侵權行為之規定請求高清標 負損害賠償責任。又原告係高清標之僱用人，高清標受住
戶委託代收租金，雖從事非原告指示高清標執行之業務， 惟高清標係利用原告指示其擔任管理員之職務上之機會而 代收住戶租金並予以侵占，是其上開不法侵占行為，依前 揭說明，仍符合因執行職務不法侵害他人權利之要件，上 開住戶即得就其所受損害依前揭規定，請求高清標與原告 連帶賠償。
2. 被告雖抗辯依前揭契約第12條第10款約定：「甲方(指被 告)於本契約明文約定保全服務外，未經乙方(指原告)書 面同意，額外要求乙方駐衛人員提供服務所致之損害」屬 免責範圍，又依契約第11條加註約定: 「乙方如有侵占甲 方公款，乙方應於壹個月內全部清償」；高清標未經原告 同意私自接受住戶委託代收房屋租金，屬於私款而非上開 契約所稱之公款，原告無庸負責云云，惟上開約定僅係指 被告在契約約定範圍外，額外要求原告人員提供服務所致 之損害，原告無庸依該契約負責任而已，並不因而免除原 告依民法第188條第1項規定所應負之僱用人責任，原告據 此抗辯免負僱用人之賠償責任，即不可採。
3. 再按僱用人如主張其選任受僱人及監督其職務之執行，已 盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者， 僱用人不負賠償責任，則其就上開規定即負有舉證責任。 原告主張其於95年3月1日發文與所屬保全員要求不得從事 不動產仲介、代銷與代收租金等情事，固據提出95年3月1 日通報1件為證。惟原告僅發文要求管理員高清標不得代 收租金，仍不足認其就選任及監督高清標職務之執行，已 盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害。是 不能認原告就上開情事已盡舉證之責。其據以主張免責， 仍非可採。
4. 原告復抗辯其就上開通報並已通知被告云云，惟被告否認 其事，經查原告提出之上開通報之受文者係該公司所屬同 仁，副本收受者為原告公司管理部，原告又未舉證證明該 通報亦有通知被告，是其上開抗辯，為不可採。原告另主 張93、94年間被告社區召開區分所有權人會議時，有住戶 要求代收租金，原告訴訟代理人亦有當場表示管理員不得 代收租金云云，此亦為被告所否認，原告亦未舉證證明， 是其此部分抗辯，亦不可採。再原告另抗辯高清標侵占事 發後，於96年4月8日開會時原告亦有說明管理員不得代收 租金云云，並提出該社區96年4月8日區分所有權人會議紀 錄1件為證。惟查前開會議時既已發生高清標侵占事件， 是該紀錄並不能證明原告在事前曾告知被告及住戶有關管 理員不得代收租金之事項，原告此項抗辯，即不可採。
5. 原告再抗辯稱兩造間的契約係屬承攬契約，依民法第496 條規定定作人指示的瑕疵不能向承攬人請求損害賠償，住 戶委由高清標收取租金的部分，依前開規定，不能向原告 請求損害賠償云云，惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方 為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契 約。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約。關於勞務給付之契約，不屬於法律 所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。民法第49 0條、第528條、第529條分別定有明文。查本件兩造間之 駐衛保全服務契約之內容應屬委任契約之法律性質，並非 屬於承攬契約之法律性質，是原告據同法第496條有關承 攬瑕疵擔保責任之免除規定主張免責，亦屬無據。 6. 原告復主張被告主任委員明知兩造間契約條款之內容，應 該要將全部契約條款公布給所有區分所有權人知道，惟被 告主任委員未公布導致住戶受到損失，應由被告主任委員 負過失責任云云。惟原告並未證明已通知被告不得由管理 員代收租金，且上開契約內容並不足以免除原告應負之僱 用人侵權責任，已如前述，是原告此項抗辯，亦不可採。（四）被告主張如附表一編號1-8所示之住戶已將對原告之上開 債權讓與被告，業經提出如附表一編號1-8所示證物清單 欄之證明書為證，而被告在本件訴訟審理中既已對原告為 前開債權讓與之通知，被告自得對原告請求給付上開金額 ，又原告亦不爭執其應負責賠償附表一編號9所示之2000 元，則被告即得請求被告給付如附表一編號1-9所示之金 額合計192,633元。原告雖抗辯其已於96年4月27日給付被 告如附表二明細表之金額51573元，並提出存摺影本為證 ，此為被告所不爭執，應可信為真正，惟被告主張原告前 揭返還之管理費僅有其中如如附表三所示之金額21,435 元，係在本件被告主張抵銷之附表一範圍內等語，經本院 核對無誤，此亦為原告所不爭執，則被告於本件主張得向 原告請求給付之192,633元，原告僅已清償其中之21,435 元，剩餘171, 198元未清償。是被告主張以其對原告之上 開171,198元之債權對原告主張抵銷，為有理由。經為前 開抵銷之後，原告對被告之服務費債權154,000元，即因 而消滅，惟原告尚應給付給付被告17,198元。五、原告對被告之服務費債權既已因被告之抵銷而消滅，從而原 告依上開契約請求被告給付服務費154,000元及法定遲延利 息，自無理由，應予駁回。
六、本件本訴部分訴訟費用額確定為1,660元，由敗訴之原告負 擔。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：與前述本訴部分之被告陳述相同，並稱： 反訴原告對反訴被告之如附表一所示債權金額合計192,633 元，經以反訴被告對反訴原告之服務費債權154,000元抵銷 之後，反訴被告尚欠反訴原告38, 633元，爰依侵權行為及 債權讓與之法律關係，請求反訴被告給付38,633元等語（其 餘陳述與本訴部分相同），並聲明：反訴被告應給付反訴原 告38,633元，並自反訴訴狀送達翌日起至清償日止按週年利 率百分之5計算之利息。
二、反訴被告之抗辯，與前述本訴部分之原告陳述相同，並聲明 ：駁回反訴；如受不利判決願供擔保免為假執行。三、經查，本院於本訴部分之理由既已認定反訴原告對反訴被告 之債權金額合計192,633元，經反訴被告於96年4月27日清償 如附表三所示之金額21,435元，反訴原告對反訴被告尚有17 1,198元之債權，再與反訴被告對反訴原告之服務費債權154 ,000 元抵銷之後，反訴被告尚欠反訴原告17, 198元，則反 訴原告依侵權行為及債權讓與之法律關係，請求反訴被告給 付17,198元，並自反訴訴狀送達翌日即96年10月18日起至清 償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。反訴原 告其餘請求，為無理由，應予駁回。
四、本件反訴原告勝訴部分判決，係就民事訴訟法第427條第1項 訴訟適用簡易程序所為反訴被告敗訴之判決，故依同法第 389條第1項第3款之規定，自應依職權宣告假執行。反訴被 告並陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不符，爰酌定 相當擔保金額併准許之。
五、本件反訴部分訴訟費用額確定為1000元，由敗訴之反訴被告 負擔。
丙、結論：本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有 理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、 第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 7 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 張 瑞 蘭
附表一：（被告主張抵銷金額之明細表）
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│編號 │ 住戶名稱 │挪用金額（新台幣）│ 證物清單 │
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│１ │陳讚卿 │ 45,000 元 │ 高清標致陳讚卿信函1件、陳讚卿致原告公司│
│ │ │ │ 信函1件、證明書1件、證明書1件。 │
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│２ │林麗玲、 │ 30,233 元 │ 高清標致陳志成信函1件、租賃契約書節本2 │
│ │陳志成夫婦│ │ 件、證明書1件。 │
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│３ │吳定福 │ 50,000 元 │ 租賃契約書節本1件、證明書1件。 │
├───┼─────┼─────────┼─────────────────────┤
│４ │林楊秀華 │ 29,900 元 │ 明細單1件、證明書1件。 │
├───┼─────┼─────────┼─────────────────────┤
│５ │黃錫盈 │ 10,000 元 │ 租賃契約書節本1件、證明書1件。 │
├───┼─────┼─────────┼─────────────────────┤
│６ │黃秀霞 │ 10,000 元 │ 租賃契約書節本2件、證明書1件。 │
├───┼─────┼─────────┼─────────────────────┤
│７ │尤麗淑 │ 10,000 元 │ 租賃契約書節本1件、收費證明單1件、證明書│
│ │ │ │ 1件。 │
├───┼─────┼─────────┼─────────────────────┤
│８ │乙○○ │ 5,500 元 │ 租賃契約書節本1件、證明書1件。 │
├───┼─────┼─────────┼─────────────────────┤
│９ │山億企業社│ 2,000 元 │ 舊衣服回收箱契約書1件 │
├───┼─────┼─────────┼─────────────────────┤
│合計 │ │ 192,633 元 │ │
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附表二：（被告於96年4月27日清償被告51,573元之明細表）┌───┬─────┬────┬────┬──────────┬──────┐
│編號 │戶名（戶號│管理費證│已收金額│ 項 目 │備 註 │
│ │ │明單號 │（新台幣│ │ │
│ │ │ │） │ │ │
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│１ │李翠琴 │029114 │6,532元 │收95年7-9月管理費 │ │
│ │（6-4） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│２ │李翠琴 │029115 │6,532元 │收95年10-12月管理費 │ │
│ │（6-4） │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│３ │吳國金 │029116 │3,450元 │收95年10-12月管理費 │ │
│ │（4-10） │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│４ │陳錢妹 │029117 │3,450元 │收95年10-12月管理費 │ │
│ │（4-4） │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│５ │吳定福 │029118 │3,450元 │收95年10-12月管理費 │編號5合計 │
│ │（4-14） │ │ │ │3,450元 │
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│６ │歐陽燦岳 │029119 │3,450元 │收95年7-9月管理費 │ │
│ │（6-8） │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│７ │歐陽燦岳 │029120 │3,450元 │收95年10-12月管理費 │ │
│ │（6-8） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│８ │林麗玲 │029121 │3,450元 │收95年10-12月管理費 │ │
│ │（7-1） │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│９ │林麗玲 │029122 │3,567元 │收95年10-12月管理費 │ │
│ │（7-2） │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│10 │林麗玲 │029123 │3,450元 │收95年10-12月管理費 │編號8、9、10│
│ │（7-8） │ │ │ │合計10,467元│
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│11 │林楊秀華 │029124 │3,450元 │收95年10-12月管理費 │ │
│ │（3-14） │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│12 │林楊秀華 │029125 │4,068元 │收95年10-12月管理費 │編號11、12合│
│ │（3-15） │ │ │ │計7,518元 │
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│13 │李素菁 │029126 │3,274元 │收96年1-3月管理費 │ │
│ │（4-1） │ │ │ │ │
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│合計 │ │ │51,573元│ │編號5、8、9 │
│ │ │ │ │ │、10、11、12│
│ │ │ │ │ │合計21,435元│
│ │ │ │ │ │係在附表一之│
│ │ │ │ │ │範圍內。 │
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附表三：（附表一之金額內其中經被告於96年4月27日清償之 明細表）
┌───┬─────┬────┬────┬──────────┬──────┐
│編號 │戶名（戶號│證明單號│已收金額│ 項 目 │備 註 │
│ │ │ │（新台幣│ │ │
│ │ │ │） │ │ │
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│１ │吳定福 │029118 │3,450元 │收95年10-12月管理費 │ │
│ │（4-14） │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│２ │林麗玲 │029121 │3,450元 │收95年10-12月管理費 │ │
│ │（7-1） │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│３ │林麗玲 │029122 │3,567元 │收95年10-12月管理費 │ │
│ │（7-2） │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│４ │林麗玲 │029123 │3,450元 │收95年10-12月管理費 │ │
│ │（7-8） │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│５ │林楊秀華 │029124 │3,450元 │收95年10-12月管理費 │ │
│ │（3-14） │ │ │ │ │
├───┼─────┼────┼────┼──────────┼──────┤
│６ │林楊秀華 │029125 │4,068元 │收95年10-12月管理費 │ │
│ │（3-15） │ │ │ │ │
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│合計 │ │ │21,435元│ │ │
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以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 7 日 書記官
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