最高法院刑事判決 九十七年度台上字第九六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張景豐律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十六年九月十八日第二審更審判決（九十
六年度重上更㈣字第三四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察
署九十二年度偵字第九二一、九六一、九九六＜原判決漏載＞、
一○三○、一四五五、一四五六、一八四三號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人以未經許可，寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑八年十月，併科罰金新台幣（下同）三十萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告。係依憑上訴人之部分供述（坦承董智泰於民國九十二年三月底曾交付一只黑色背包託其保管，乃將之放置於台北縣三重市○○街八號租屋處地下三樓停車場樓梯間，迄同年四月十四日十七時許，始返還予董智泰，並遇到與董智泰同行之方佳得）、證人董智泰於警詢及偵查中之證供（證稱於九十二年三月底某日，在苗栗縣竹南鎮○○路附近，將扣案之二把手槍連同所裝置之背包交付予上訴人保管，之後向上訴人取回並裝入子彈交由方佳得保管，嗣為警查獲）、證人方佳得證述：曾載同董智泰向上訴人取回背包保管手槍等語，並參酌扣案之手槍二把、卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十二年四月三十日刑鑑字第○九二○○七○六三一號槍彈鑑定書等證據資料而為論斷，已敘明其所憑證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：不知背包內置有手槍云云，為卸責之詞；並以證人董智泰（原判決第四頁倒數第十四行誤載為董智森）於警局初詢時已明白證陳伊將背包交付上訴人時，其內置有手槍等情，其於審判中改稱託交予上訴人者，僅書本、衣服及電話，並無手槍等語，係迴護上訴人之說詞，均不足採信，亦悉依調查所得之證據予以論駁綦詳；並說明：證人董智泰就其交付予上訴人保管之背包內有無放置手槍主要事實之陳述，有先後
不符之情形，其先前於警局之陳述因具備「可信性」及「必要性」之要件，應認有證據能力；以及證人董智泰所稱其警詢時因三、四天未睡覺，致所述有誤云云，亦無足取，因認董智泰於警詢及偵查中之陳述係出於任意性等理由明確（見原判決第三頁第四行至第五頁第十二行）。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）董智泰於九十二年四月十七日、五月八日所製作之警詢筆錄，未據製作人簽名，應屬未完成且有瑕疵之筆錄，此項供述證據採取之過程違背法定程序，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之立法意旨，應無證據能力。原判決採用與上開現行法律相牴觸之最高法院三十一年上字第四七八號判例意旨，認上揭警詢筆錄有證據能力，自非適法。（二）上訴人因不知董智泰所交付之背包內放有手槍，乃於審判中執此為辯，原判決竟認上訴人「犯後否認犯行，仍無悔意」，依檢察官上訴意旨及求刑，認第一審判處上訴人有期徒刑六年四月，併科罰金十萬元過輕，改判量處有期徒刑八年十月，併科罰金三十萬元，參之同案其他共同被告紀國勝、方佳得等人之量刑，原判決顯然漠視上訴人之訴訟防禦權，亦不符比例原則及未審酌刑法第五十八條之規定，有判決不適用法則之違背法令。（三）原判決置證人董智泰於審判中具結，並經檢、辯交互詰問後之證言不採，反而採取董智泰審判外、無證據能力之警詢陳述作為論罪依據，採證違背證據法則。又董智泰於警局初詢先稱交付上訴人該批槍彈代為保管，繼謂僅交付手槍，不含子彈。原判決併引上揭二次筆錄為證據，亦有認定事實與所採證據矛盾之違背法令。（四）原審未提示董智泰所交付上訴人之手提袋及黑色背包予上訴人辨認，有應調查之證據未予調查之違法。（五）所謂「制式手槍」係指各國合法武（兵）器，原判決以刑事警察局鑑定書載稱「認係捷克CZ廠七五型口徑九MM之制式半自動手槍」，認扣案手槍為制式手槍，然該捷克CZ廠是否為合法兵工廠，系爭手槍是否該工廠所生產，原審未傳喚鑑定人到庭說明，難謂調查職責已盡。（六）上訴人自九十二年三月犯案迄今，槍砲彈藥刀械管制條例歷經九十三年六月二日、九十四年一月二十六日兩次修正，雖第七條之刑度未變更，但既係法律之修正，即係法律之變更，而應為新舊法之比較適用。原判決認該條例第七條之規定，並未修正，不生比較之問題，有判決不適用法則之違背法令。（七）上訴人僅供稱係懷疑背包內有槍械，原判決認定上訴人係屬直接故意，理由矛盾。（八）依警方於九十二年四月十四日仍跟監董智泰，可見仍不知董智泰係殺害台北市議員陳進棋之兇手，上訴人於同月十七日為警逮捕，於同日檢察官訊問時，稱以：九十一年十二月間，報紙已有報導陳進棋被殺係董智泰所為，上訴人並於當時知情等語，即與經驗法則及論理法則不合。
原判決仍予採信，並推論上訴人於九十二年三月間，已明知董智泰係殺害陳進棋之兇嫌，其自由判斷職權之行使即屬違法。原審又未查證董智泰於警偵訊之陳述是否具「任意性」，亦屬調查證據未盡等語。惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第三十九條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第一百五十八條之四係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第四十六條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷。本件原判決引用本院三十一年上字第四七八號判例意旨：「未經訊問人或製作人簽名之筆錄，不過證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該筆錄記載之內容是否可採，仍應由事實審法院自由判斷，不能以其採用為違法。」據以說明董智泰上揭警詢筆錄末頁雖未有詢問人及製作人之簽名，而不符程式，然依各該筆錄首頁已載明筆錄名稱、詢問時、地、案由及詢問人之職別姓名、受詢問人之姓名、年籍資料等外觀形式，以及詢問人已踐行權利告知等事項，顯然已足認係司法警察依法行使職務所製作之詢問筆錄無誤，尚不能僅因詢問人或製作人於蒐得供述證據之最後，未於詢問筆錄末頁簽名，遽以否定其（報告文書）證據能力等由（按：此之證據能力與傳聞例外之得為證據者無關），經核並無不合。上訴意旨＜一＞認應依刑事訴訟法第一百五十八條之四為權衡後排除其證據能力，依上說明，即有誤會，難謂可採。（二）量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，即包括犯罪行為人犯罪後，有無悔悟等情形，此與被告訴訟上之防禦權或默秘權之行使，並無齟齬之處。苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。檢察官於案件起訴後到庭論告所為之「求刑」，乃刑事訴訟法第二百八十九條第三項規定「審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會」，檢察官關於量刑之意見。依本條項規定，法院仍應聽取被告意見，以供參酌。是檢察官之求刑
，尚無所謂對於被告刑罰予以預告之危險。原判決已敘明係「參酌檢察官上訴意旨指上訴人明知董智泰係涉犯槍擊殺人案件之兇嫌，仍受其委託寄藏制式手槍二把，並構成累犯，犯後設詞推卸，未見悔意等情，並衡量寄藏制式手槍之最輕法定本刑為五年以上，第一審從輕量處六年四月，併科罰金十萬元，顯不合比例原則，量刑有失妥適。而以檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，併求處有期徒刑八年十月，為有理由。復審酌上訴人受託寄藏制式手槍，顯已妨礙警方偵辦，且造成社會相當程度之危害，其行為惡性不容輕忽，且犯後否認犯行，仍無悔意等一切情狀」，在法定刑範圍內，量處有期徒刑八年十月，併科罰金三十萬元。從形式上觀察，並無濫用量刑權限或判決不適用法則之違法情形存在。按共同正犯之量刑，已非必須科以同一之刑，案內其他非屬共犯關係之共同被告，其犯罪情節既與上訴人不同，在量刑上自無由類比援引，殊難據此即謂有違比例原則，至判決文內所載「設詞推卸」等文字，應僅係行文用語欠周全。綜核原判決審酌之其他各情狀，仍於判決量刑判斷之結果不生影響，自不得任意指摘或摭拾其中之片斷執為合法之第三審上訴理由。（三）交互詰問制度設計之主要目的，在於使刑事被告得以盤詰、辯明證人現在與先前所為供述證言之真偽，以期發見實體真實。就實質證據價值面之判斷而言，既無所謂「案重初供」原則，當亦無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。良以證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款、第六款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於
經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又供述證據之一部認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。本件證人董智泰就其交付上訴人之背包內究竟有無放置手槍主要待證事實之陳述，先後不一致，原判決既已斟酌案內其他證據，參互判斷，說明其憑以認定董智泰於警詢之陳述為真實，予以採取之論證，並不悖乎一般經驗法則。此為事實審法院採證認事之職權合法行使，尚難謂原判決有上訴意旨＜三＞所指採證違背證據法則之情形。又依原判決理由之說明，亦無所謂併引董智泰兩次警詢筆錄，致生認定事實與所採證據矛盾之違法。上訴人就此部分徒憑自己之說詞漫為爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。（四）刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定調查證物之程序，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證物，令當事人等辨認，用以擔保證物之真實性，兼具保護被告之防禦權。審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如以證物所實攝之照片或對證物所製作之勘驗筆錄替代證物，向當事人等提示或告以要旨，已足使其辨別，及為證據證明力之辯論，則提示照片或告以勘驗筆錄要旨即與提示證物之效用無分軒輊，自無違程序正義之遵守，且於判決本旨及結果亦不生影響。本件放置扣案手槍之背包及手提袋，經更審前原審調取勘驗無訛，製有筆錄並拍攝照片存卷（見原審更㈡卷第五三頁正反面、五五至五七頁）。原審審判期日係提示上開證物照片使當事人等辨認並告以勘驗筆錄要旨，當事人及上訴人之辯護人均表示無意見，有原審之審判筆錄可稽（見原審卷第五一頁），則原審此部分所踐行之證據調查程序，即與提示證物具同一效果，無礙上訴人之防禦權，於判決本旨及結果亦不生影響，難謂有何違誤，上訴意旨＜四＞自非適法之上訴理由。（五）槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項係規範處罰「未經許可，寄藏手槍」等罪，該條所稱手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍，非法製造者所仿製，其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍之仿製手槍，亦屬手槍範圍。縱非正式兵工廠所產製之制式手槍，其未經中央主管機關許可（同條例第五條參照），仍不得寄藏。上訴人對於扣案之手槍經刑事警察局鑑定，認係「捷克CZ廠七五型口徑九MM之制式半自動手槍」一節，並不爭執，亦未主張應調查證據（見原審卷第五○頁反面、五一頁），原審自無為無益調查之必要。其於上訴本院後，再漫詞爭辯原審未傳喚鑑定人以查證該手槍是否為合法工廠所生產，為調查未盡云云，難謂係合法之上訴理由。（六）槍砲彈藥刀械管制條例於九十三年六月二日修正公布第六條之一、第二十條，並增訂第五條之二；九十四年一月二十六日修正公布第四條、第八條、第十六條、第二十條，並增訂第二十條之一，刪除第十條、第十一條、第十七條等條文。其中第七條既均未修正
，原判決說明不生比較新舊法適用之問題，即無不合，要無上訴意旨＜六＞所指判決不適用法則之違背法令。（七）原判決係依憑上訴人於偵查中供認：「……潘恆毅在今年農曆年約九十二年一月中旬或月底到我住的地方找我……，他有說：『董智泰的事情（指涉犯槍擊台北市議員陳進棋案件）你知不知道』，我說：我從報紙上知道是他（指董智泰）做的。」「當時他（指董智泰）說包裹交給我保管，他交給我時，我有懷疑那是槍械，因為袋子很沈重，而且我有從袋子外面往內壓過，感覺出有槍的形狀，而且董某要我小心保管，不要被臨檢。」「當時是董智泰主動找我來保管這些東西，我當時心想他可能想要偷渡，否則，他不應把『槍』和一袋衣物及書本交給我保管。」「當天我就把全部的東西放在仁化街八號（筆錄誤植為六號）的地下室的樓梯間，那個地方很隱密，大家都不會去。」各等語，憑以論斷上訴人於受董智泰寄託代為藏匿上開裝有手槍之背包時，已然知悉其內裝有槍枝，仍允諾並實行之，即不能謂對於寄藏手槍之事實無認識及使其發生結果之希望，其有寄藏手槍之故意甚明等情，核無上訴意旨＜七＞所指理由矛盾之情形。（八）其他上訴意旨，則置原判決已明白論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞再為事實上之爭辯或任意指摘，與法律規定為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所陳，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 一 月 十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十四 日 W