最高法院刑事判決 九十七年度台上字第八九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 呂翊丞律師
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年九月五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字
第二五九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵
字第一０九一、一二七三、一四四三、二五一九號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審論上訴人即被告甲○○以殺人未遂罪，處有期徒刑陸年捌月；被告乙○○以未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣（下同）拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即玖佰元折算壹日，並為相關從刑之宣告。又以甲○○被訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供他人犯罪之用，而出借手槍罪嫌，及乙○○被訴涉犯刑法第三十條第一項、第二百七十一條第二項、第一項之幫助殺人未遂罪嫌部分，不能證明犯罪，惟因與前揭論罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知部分之判決，乃駁回檢察官及被告各該部分在第二審之上訴（甲○○未經許可持有手槍部分，已經原審法院前審判處罪刑確定），固非無見。
惟查㈠、刑法部分條文於民國九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第四十二條關於罰金易服勞役之折算標準，已從「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」（第二項）；「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」（第三項）。修正為「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」（第三項）；「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」（第五項前段）。另外第五十五條之牽連犯規定，業予刪除。原審於九十六年九月五日為裁判時，上開修正條文已經施行，但原判決關於乙○○併科罰金易服勞役之折算標準、牽連犯部分，並未為新舊法之比較適用，即逕行適用行為時法予以判決，尚有違誤。㈡、原判決固以乙○○九十四年一月十七日在龍威榤住處係聽到槍響後，始持槍限制在場人士之行動，應係避免在場人士因聽到槍聲而引起更大之騷動，因認尚難以乙○○有持扣案SMITH& WES
SON 廠制式手槍指向在場人士之情節，即遽予推論其對於甲○○殺人之犯罪意思有所認識並施以助力等由，而為乙○○有利之認定。然於有罪理由欄部分，又說明乙○○持SMITH&WESSON廠制式手槍，在進入龍威榤住處後，「即」指向證人莊夢萍及傅瓊媛，喝令其等不准亂動之情節，事證明確等旨（見原判決第十四、九、十頁，理由參之一、伍之三之㈡）。其對於犯罪重要情節之論述，已有前後矛盾之違誤。再卷查證人傅瓊媛於第一審證稱：「（問你在警察局說看到其中一名男子（按指甲○○）進來就朝彭昭智開槍，另一名男子（按指乙○○）持槍叫你和莊夢萍不要動，是否正確？是否個子比較高的人有拿槍？）是，個子比較高的人拿槍叫我跟莊夢萍不要動。槍枝是什麼顏色的我不知道」（見第一審卷第一三五頁）；證人莊夢萍於警局指稱：「……突然就有三名男子，一名在外控制龍威榤的女友鍾麗娟，另外二名（按指甲○○、乙○○）就分持一把手槍（一把為黑色，一把為銀色）衝進龍威榤家中，當時我跟彭昭智及傅瓊媛坐在客廳，我男朋友見狀就起身往廚房跑，其中一名（按指乙○○）持銀色槍的歹徒用槍對著我跟傅瓊媛……」（見偵字第一二七三號卷第四十九頁）等情，似指乙○○與甲○○分持手槍衝進龍某住處後，甲○○即朝被害人彭昭智開槍，而乙○○則持槍對著傅瓊媛、莊夢萍要其等不要動。事實果如此，能否謂乙○○對甲○○殺人之犯意尚無認識？且證人即目睹甲○○與被害人彭昭智因賭博發生爭執之仲民科技有限公司實際負責人羅晟峻於警詢陳稱：甲○○在與被害人發生爭執後，當天（指九十四年一月十六日，被害人被槍擊係翌日）帶同其他姓名、年籍不詳之男子，回到仲民科技有限公司，追問被害人之下落，當時乙○○、鄧兆甫等人在場，甲○○並從身上拿出一支黑色手槍（按係指扣案之GLOCK 廠制式手槍）作拉槍機的動作等語（見偵字第一二七三號偵查卷第六十七頁）；原判決理由又引用證人鄧兆甫於警詢所證，敘明乙○○於同年一月十六日晚上，曾陪同甲○○至仲民科技有限公司，尋找被害人、案外人龍威榤理論，席間乙○○亦曾取出槍枝（槍枝未扣案，無從鑑定其有無殺傷力）作拉槍機之動作等情（見原判決第十頁，理由參之三之３；筆錄見同上偵查卷第二十四頁）。倘若無訛，乙○○既曾前後二次持槍，第一次並有取槍作拉槍機之動作，則能否謂其與甲○○間無殺人之犯意聯絡，或行為分擔？原判決對於上揭不利於乙○○之證據未予審酌，亦有理由不備之違法。㈢、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。甲○○否認有殺人之故意，辯稱：伊一進門，被害
人彭昭智看到伊起身要跑，伊就拿著GLOCK 手槍指著被害人彭昭智叫他不要跑，有拉槍機，但當時沒有想到有連發的問題，手就碰到扳機，槍機一放，子彈就跑出去云云。第一審及原審固曾就甲○○有無誤觸而擊發手槍之可能，分別送請中央警察大學及內政部警政署刑事警察局（刑事局）鑑定。惟甲○○認本件仍有不明之處：１、扣案之GLOCK 制式手槍，當拉槍枝滑套時，扳機是否稍微自動向後？２當拉槍枝滑套同時尚未放開時，此時扣扳機而導致擊發子彈的力量為何？３刑事局九十五年五月九日刑鑑字第０九五００六一八六一號函所稱「……經送鑑槍枝設置為全自動射擊方式，以手指扣住扳機，再將滑套往後拉動並釋放後，如子彈已上膛，即可擊發子彈……」，此情形之手指扣住扳機，是否為拉滑套時之人體自然反應動作？以及所需力量為何？並於原審請求再送刑事局鑑定（見原審更審卷第七十六、七十七頁），原審就此並未予以調查，亦未說明其無調查必要之理由，自有職權調查未盡及理由不備之違法。㈣、原判決於犯罪事實認定「乙○○見狀，恐彭昭智友人反擊，乃基於妨害自由之犯意，立於一旁持上開自甲○○處所收受之SMITH&WESSON廠制式手槍指向莊夢萍及傅瓊媛，喝令其等不准亂動，以保護甲○○免於遭彭昭智或其餘在場人反擊，並以此強暴方法妨害在場之莊夢萍、傅瓊媛自由離去之權利」等情，並認乙○○除持槍外，尚應構成刑法第三百零四條（原判決漏載第一項）強制罪（見原判決事實七、理由肆）。然乙○○一行為妨害二人行使權利，是否應依刑法第五十五條一行為而觸犯數罪名之規定，從一重處斷？並未加以說明，尚有不適用法則之違法。又甲○○於原審提出和解書（見原審更審卷第一二六頁），主張其已全部付清和解金額二百萬元等情。原判決未予審酌，即維持第一審判決所載，認甲○○僅賠償部分和解金額云云（見原判決第十二頁），亦欠周全。㈤、量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。卷查乙○○是否有上揭所述，前後二次受甲○○之邀，前往被害人處，並均持有手槍之情節？仍有疑義，已如前敘。如屬肯定，得否遽認該被告係「一時思慮不周」？又其犯罪情節在客觀上如何足以引起一般人之同情？亦尚待釐清。原判決未予究明，逕維持第一審判決以「被告乙○○年滿十八歲以後，即無任何犯罪紀錄等情，亦有台灣高等法院前案紀錄表及台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等存查，堪認其尚有自我約束之能力，本案因受被告甲○○之邀約，一時思慮不周而觸犯重典，其持有手槍
之時間甚為短暫，犯罪之情狀，尚堪憫恕，雖宣告法定刑最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑」為由（見原判決第十二頁），遽為乙○○減輕其刑之依據，併有判決適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決其他不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十八 日 Ｑ
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