最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳昆明律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年三月二十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五二號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七三三
０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，變更起訴法條，改判依修正前刑法牽連犯規定從一重論處被告甲○○連續行使公務員登載不實文書罪刑。又以公訴意旨另略謂被告有其理由欄貳之一所載之犯行，涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物及刑法第三百三十七條之侵占遺失物等罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告此部分犯罪，因公訴意旨認與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文；又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖以被告原係內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）中正機場服務站（下稱機場服務站）辦事員，於民國八十九年二月間，負責承辦保安警察第三總隊警員支援機場服務站第二航廈勤務職前講習案時，竟基於行使公務員登載不實文書之概括犯意，明知該講習案實際實施情形，已有變動，機場服務站主任吳義田講授之「勤務分組與實務見習」三小時課程，縮減為一小時，其餘二小時，移由被告講授「機場通行證照證」一小時，及增加被告原講授之「進出機場管制區應注意事項」一小時，課程名稱並改為「民航機場管制區進出管制作業規定」，且吳義田原編列之「勤務分組與實務見習」一小時，亦因故而未講授，吳義田實際僅講授「機場服務站業務介紹」及「生活管理」各一小時，竟於同年三月二十日在機場服務站，仍按照原編課程請領鐘點費，而登載吳義田有講授該「勤務分組與實務見習」三小時及共授課五小時之不實事項，於其職務上所製作之簽呈，並按每小時鐘點費，吳義田為新台幣（下同）六百八十五元，被告為三百九十五點五元計算，簽請境管局核發鐘點費而行使之，致境管局陷於錯誤而全數核發，計溢付鐘點費一千八百五十五元，但以被告已供陳該溢領之
鐘點費事後係用於慰勞承辦業務同仁之餐敘，證人王俊裕、黃麗秋、欒憶昭亦均證陳此情屬實，該項溢領金額又少，難認被告有不法所有之意圖等理由，據謂被告此部分犯行僅成立刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，公訴意旨指被告此部分另牽連犯有貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌，因不能證明犯罪，而不另為無罪諭知（見原判決第四頁第十三行至同頁末行、第七頁第十八行、第十九行、第十八頁第十三行至第十九頁第二行）。然依上所述，被告既明知上開講習案，吳義田實際僅講授「機場服務站業務介紹」及「生活管理」各一小時，雖吳義田原擬講授之「勤務分組與實務見習」三小時中之二小時，已改由被告講授他項課程，但被告每小時之鐘點費比吳義田低，何以仍於其職務上所製作之簽呈上，登載吳義田已講授該「勤務分組與實務見習」三小時，並持以向境管局報領較高之鐘點費？被告雖辯陳其於事後已將所溢領之鐘點費用於餐敘，以慰勞承辦該講習業務之同仁云云。依卷內資料，證人王俊裕、黃麗秋、欒憶昭於原審上訴審時固亦證陳機場服務站嗣曾辦理餐敘，但皆陳稱不知該項餐費係由何人支付（見原審上訴字卷第一二一頁反面、第一二二頁、第一二四頁正、反面、第一二五頁正、反面）。所證如果無訛，則被告所辯溢領之鐘點費均用於餐敘乙節，是否實在？縱認被告上開辯詞不虛，其既知已溢領鐘點費，何以不將該溢領款項退還予境管局，猶擅自將之挪為同仁聚餐之用，能謂其無不法所有之意圖？仍值研酌。實情為何？為明真相，且此攸關被告此部分有無被訴利用職務上之機會詐取財物犯行，於公平正義之維護難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，並於理由內為必要之說明，遽行判決，自嫌速斷。又原判決就檢察官起訴被告將變造或偽造之統一發票、收據等私文書，黏貼於職務上所掌境管局黏貼憑證用紙公文書上而行使，涉犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造、變造公文書罪嫌部分，變更法條，改依同法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪論科，惟刑法第二百十三條係規定：「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處……」，原判決主文未依法條文字記載，僅略載：「行使公務員登載不實文書罪，處……」，亦與法定程式不盡相符。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。原判決認被告犯行使公務員登載不實文書、行使變造私文書、行使偽造私文書等罪，及理由說明其他不另為無罪諭知部分（即其他被訴涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物及刑法第三百三十七條之侵占遺失物等罪嫌部分），公訴意旨認與上開經撤銷部分有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，且上開經撤銷
部分，其事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 八 日 V