最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五四三號
上 訴 人 丁○○
乙○○
丙○○
甲○○
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
九十六年四月十七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈤字第
一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第七
一三一號、第一二三一二號、第八二二五號、九十一年度少連偵
字第七二號、第七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
原判決認定：吳○聰（經判決有罪確定）前與案外人潘○○（原判決誤載為潘○慶）為○○布料公司（下稱○○公司）同事，因工作而結怨。潘○○因遭○○公司解僱，遷怒於吳○聰，夥同友人王道行及吳○將，於民國九十一年六月二十九日上午一時三十分許，至○○公司欲尋找吳○聰理論，經該公司員工莊瑞興告知後，吳○聰即以電話向上訴人丁○○求援，丁○○接獲通知遂聯絡與機車車隊往來密切之上訴人乙○○（綽號黑輪），要求其找平日一同飆車之朋友教訓潘○○等人。恰巧乙○○正與十餘位友人騎機車在台南市區閒逛，即率領包括陳○良（綽號文良）、上訴人丙○○（綽號小白）、黃○桂（綽號碗粿，經判決罪刑確定）、綽號「瘋瘋」之少年連００（七十三年十二月生，姓名詳卷）、陳一誠（綽號小碗粿）、王○信（綽號阿信，已經另案簽結）等人，共同騎機車與甘和平（綽號和平）所駕駛並搭載丁○○、曾○松（綽號豬仔）、上訴人甲○○（綽號龍生）等人之自小客車會合。丁○○並將其於八十七年間改造具有殺傷力之玩具手槍一枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，其涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，已經檢察官移併另案判決有罪確定）交予乙○○，乙○○再轉交丙○○保管（乙○○、丙○○持有前開槍械部分，亦經判決確定）。再一同至台南市中華西路與新仁路口與吳○聰會合後，吳○聰見丁○○率機車車隊前來，隨即指點潘○○等人之形跡。丁○○○即改搭乙○○之機車，率領車隊追趕潘○○等人。另由丙○○、吳○聰、曾○松、甘和平及甲○○五人共同乘坐一輛自小客車緊跟在後。潘○○等人見苗頭不對，即騎機車向北方逃逸，惟吳○將因故落單，遭最先抵達現場之丁○○及乙○○攔阻。丁○○及乙○○均得預見攔阻未攜帶任何武器之吳○將後，其必遭隨後趕到之大批機車車隊成員集體毆打，可能造成吳○將死亡之結果，仍聯手攔阻並由丁○○持安全
帽、乙○○徒手毆打吳○將。果不其然，迨其他車隊成員及由甘和平駕駛之自小客車抵達後，黃○桂、甲○○、丙○○、連００及不知姓名之人，雖均已預見圍毆手無寸鐵之人可能導致其死亡之結果，於此而生共同殺人之犯意聯絡，由黃○桂及連００分持預藏之刀械，甲○○以拳頭，砍殺或毆打毫無反抗能力之吳○將，致其受有胸、腹壁穿刺傷併右側血胸、橫隔穿孔、肝臟撕裂傷及出血性休克等傷害，丙○○亦基於共同殺人之犯意，持上開改造玩具手槍朝吳○將射擊，惟並未擊中吳○將。陳○良（經原審另行審結）基於幫助之犯意，騎乘未熄火之機車，圍堵欲逃跑之吳○將，以遂行他人之犯行。嗣後吳○將雖送醫急救，仍因胸腹背部銳器傷併發兩側肺部大葉性肺炎致呼吸衰竭，於九十一年七月十八日上午二時零五分傷重不治死亡等情。因而撤銷第一審關於丁○○、甲○○部分及乙○○、丙○○殺人部分之科刑判決，改判論處丁○○、乙○○、甲○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪刑（丁○○處有期徒刑十二年，褫奪公權八年；乙○○處有期徒刑十一年，褫奪公權七年；甲○○處有期徒刑十年六月，褫奪公權六年）；及丙○○共同殺人罪刑（處有期徒刑十一年，褫奪公權七年）；固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。此所謂之事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。則不論為確定之故意或不確定之故意，均以「犯意」為認識「犯罪之客觀要件」；即對於全部違法之犯罪事實有所認識而悍然為之，表現行為者之反社會性格，始予以非難；倘行為者主觀上對於與構成要件合致之違法事實並無明確認知，或對將來結果之發生無所預見，僅其客觀上可能預見，則屬是否為過失犯之範疇。原判決論處上訴人丁○○、乙○○故意殺人罪。惟依上引事實之認定，丁○○及乙○○均「得預見」攔阻未攜帶任何武器之吳○將後，其必遭隨後趕到之大批機車車隊成員集體毆打，可能造成吳○將死亡之結果，仍聯手攔阻，並由丁○○持安全帽、乙○○徒手毆打吳○將等情。就丁○○、乙○○二人對吳○將死亡之結果，除客觀上有預見可能外，渠等主觀上是否「已經預見」並有意使其發生？何時與黃○桂、連００等人有殺人之犯意聯絡？均未明白認定，自不足為適用法律之基礎，判決即有違誤。（二）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明互相適
合；方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致，或事實或理由之記載前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決事實認定共犯黃○桂等人係到場後起意殺人。惟理由先稱：「所謂修理或教訓對方，其意雖可能是傷害對方身體，但吳○聰叫人帶東西過來，即有若發生死亡結果亦不違背本意之不確定故意；『可見在出發打架之初』，『參與之全體』已有殺死對方在所不惜之不確定殺人故意」等語（見原判決正本第八頁），其後又謂：「丙○○在連００等人共萌殺害吳○將之故意，分持刀械砍殺吳○將之同時，持具殺傷力之槍、彈朝吳○將射擊，雖其射擊方向係吳某臀部，但以槍枝之殺傷力，及丙○○射擊之方向，亦有致吳○將死亡之可能，且該行為對吳某生命造成之危害，更不低於持刀械砍殺者，丙○○之殺人犯意，昭然若揭」等語（見原判決正本第九頁理由㈦）。就丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等四人與吳○聰、連００等人何時具有共同殺人之犯意聯絡，原判決事實之記載與理由之說明，前後矛盾，自有違誤。（三）原判決事實認定丙○○亦基於共同殺人之犯意，持上開改造玩具手槍朝吳○將射擊，惟並未擊中吳○將等情。其理由先稱：「丙○○持槍射殺吳○將臀部，丙○○之殺人犯意，昭然若揭」等語（見原判決正本第九頁）；其後又謂：「丙○○一下車，即迫不及待以上開有殺傷力之槍枝，對吳○將臀部扣扳機，其意○在『共同傷害』吳○將之身體」等語（見原判決正本第十頁理由㈨）。就丙○○開槍射擊被害人之行為，究為基於傷害或殺人之犯意，其事實之認定與理由之說明不符，且前後理由之說明亦相互矛盾，判決亦有可議。（四）原判決事實認定上訴人等與吳○聰、黃○桂及少年連００（即瘋瘋）七人與不詳姓名之人，共犯殺人行為等情。惟理由說明：「丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等與吳○聰、黃○桂、連００等間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯」（見原判決正本第十二頁）；理由說明又引用連００之警詢供詞：「『菜脯』是持（中）武士刀一支，『碗粿』持小開山刀一支，丁○○是持西瓜刀，彼三人均往死者身上砍殺，詳細部位無法確定」等語（見原判決正本第七頁理由㈤）；引用連００於原審證稱：「我砍被害人二刀，均在手上，因他拿手擋，乙○○就把我拉走，叫我不要打了，可是吳○聰說繼續打，吳（○聰）就用手打被害人，黃○桂、『陳一誠』也拿刀砍被害人，被害人被打倒在地，大家就散開」等語（見原判決正本第八頁）；又引用陳○良於警詢供稱：「吳○將於中華西路、新仁路口被砍殺成傷逃至中華西路與新孝路時，亦由綽號『碗粿』與『菜脯』揮刀砍吳○將，待我們要逃走時，我見綽號『小白』持槍向吳○將開一槍」等語（見原判決正本第九頁）；原判決理由復說明：「可見吳○將
自始即遭黃○桂、連００、『菜脯』等人分持刀械砍殺，當時乙○○、甲○○、丁○○、丙○○不僅在場，且分擔部分攻擊行為，並非吳○聰喊『給他死』後，黃○桂等人始取出刀械分別持之逞兇。若非被告丁○○、乙○○先追上被害人，並將之打倒在地，使其無反抗餘力，其他人亦無法任意將之擊殺，丁○○、乙○○、丙○○、甲○○之行為與其他共犯吳○聰、黃○桂、連００、『菜脯』等人，有互相以他人行為，作為自己行為一部分之意，而共同為殺人之行為分擔」等語（見原判決正本第九頁）。就上訴人等究竟有無與其他不詳姓名者共犯？其他同行之人，包括事實欄所載之王○信、曾○松、甘和平是否為共犯？以及上訴人等有無與陳一誠或「菜脯」共犯？原判決事實之認定與理由之說明均相齟齬，且理由之說明亦前後矛盾，判決亦有違誤。（五）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。且證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，但就調查所得證據之取捨，自應於理由內，說明其得心證之理由，倘其採證違反證據法則，判決自有違誤。原判決理由以：「黃○桂雖在更審時陳稱：『（吳○聰說打呼死時，丁○○在做什麼？）在旁邊，沒有打了』等語；惟乙○○警詢供稱：『丁○○以安全帽毆打該人（指吳○將），我則以拳頭毆打，後來我們車隊亦趕到』；於更一審供稱：『（你與他發生何事？）扭打，他是空手與我打，我看到旁邊的人有人拿刀出來砍，我就跳開，他們就打跟我打架的那個人（指吳○將）』等語，乙○○跳開是為讓共犯黃○桂、連００、『碗粿』等人拿刀刺殺被害人，並非中止犯行，可推知黃○桂前開供稱：丁○○在旁邊，沒有打了一詞，並非中止犯行，而是讓開空開，讓持刀之共犯遂行殺人犯行，故黃○桂之陳述不能為丁○○有利之證明」等語（見原判決正本第十一頁）。惟原判決就上開理由之說明並未敘明其論斷之理由，遽謂丁○○停手跳開，係為讓開空間供共犯下手實行殺人，即有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又案既發回，依原判決理由似未說明本件有減輕事由，卻比較適用刑法第六十四條第二項及第六十五條第二項關於死刑及無期徒刑減輕之規定（見原判決正本第十二頁理由㈡）。又原判決理由說明引用乙○○偵查中之供詞作為證據（見原判決正本第六頁第十八行）；惟該供詞似為丁○○之供詞，原判決該處似有誤載。均在此指明。又依卷內資料，前往○○公司擬找吳○聰理論者係案外人潘○○，並非潘○慶，本院前次發回時已予指明應查明更正，原判決猶誤載如前，自應再予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 二 月 十二 日
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