最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五二一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人等因恐嚇取財案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國九十六年八月三十一日第二審更審判決（九十六年度重上更
㈤字第八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵
字第一一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪刑部分，及諭知上訴人乙○○無罪部分之判決，改判依牽連犯規定從一重論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪刑，固非無見。
惟按民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法（下稱修正刑事訴訟法），係採改良式當事人進行主義，以直接審理及言詞審理為原則，並以調查證據為其審判核心，關於證人、鑑定人之調查、詰問，乃當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依該法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場，得於準備程序訊問之外，均應於審判期日踐行其直接調查程序，否則即違反直接審理原則及言詞審理原則（本院九十三年台上字第二０三三號判例參照）。又各級法院於修正刑事訴訟法施行前，就可得為證據之證據資料，已依法定程序調查者，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其效力不因修正刑事訴訟法之施行而受影響；此所謂「依法定程序調查」，係指事實審法院依修正前之刑事訴訟法所規定之審理原則（如直接審理、言詞辯論、公開審判等原則）及所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序；如對於證人之調查，應依法使其到場，告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結，接受當事人詰問或審判長訊問，據實陳述，並由當事人及辯護人等就詰問、訊問之結果，互為辯論，使法院形成心證（司法院釋字第五八二號解釋理由及修正前刑事訴訟法第一百六十六條參照），不得僅止於提示證人之詢問或訊問筆錄或告以要旨，由被告對該筆錄內容為承認或否認之答辯，否則其所踐行之調查程序，即侵害當事人對證人之詰問權，並有害實體真實之發現，自難謂為合法。而被害人、告訴人為被告以外之人，其等於被告之案件，本質上屬於證人，如以其等為證據方法，應依前述人證調查程序調查之。
卷查：檢察官於偵查中，就上訴人等之案件，於八十六年三月一日傳喚被害人丙○○到場訊問調查，並未告以具結之義務、偽證之處罰並命其具結，且未傳喚被告到場，至於丙○○於八十五年十二月十六日之具結，係就蕭登標之案件到場作證時所為，其具結之效力尚不及於丙○○於本件偵查中所為證言；另於八十五年十二月十九日傳喚證人呂坤源、八十六年三月一日傳喚證人呂旭峰到場訊問調查，雖曾命其等簽署證人結文，但未告以具結之義務、偽證之處罰，均不生具結效力（見八十五年度偵字第七五五五號卷第一一九頁至第一二二頁、第一二八頁至第一三二頁、第一三九頁至第一五三頁）。第一審法院並未對證人曾碧珠、楊榮發、莊玉梅、呂坤源、林麗娜為任何調查；對被害人丙○○及證人呂旭峰之調查，係於八十六年五月八日調查期日傳喚到場訊問，並命呂旭峰簽署證人結文，但並未命丙○○具結，亦未對丙○○、呂旭峰告以具結之義務及偽證之處罰，且未傳喚被告或通知其辯護人到場，於八十六年九月五日審判期日，復未向上訴人等提示該訊問筆錄及丙○○、呂旭峰於警詢、檢察官偵查時之陳述筆錄（見第一審卷第五六頁至第六０頁、第一五三頁至第一五七頁）。原審對丙○○之調查，於本院第一次判決發回前，僅於八十七年三月十八日調查期日傳喚到場，告以具結之義務及偽證之處罰，並命其具結陳述，再於八十七年四月一日及八十七年七月二十九日審判期日向上訴人等提示丙○○（於警詢及偵審中）之陳述筆錄並告以要旨，但於前述調查期日，並未傳喚上訴人等或通知其辯護人到場；對於曾碧珠、楊榮發、莊玉梅、呂旭峰之調查，僅於審判期日向上訴人等提示其等先前於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）或警詢或偵審中之陳述筆錄或告以要旨，對呂坤源、林麗娜則未為任何調查（見原審上重訴卷第九０頁、第一０二頁至第一０五頁、第一二一頁至第一二八頁、第一六三頁至第一六九頁）。本院第一次判決發回更審時，原審對丙○○之調查，係囑託台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）於九十年一月三十一日訊問，再於九十年三月二十日審判期日向上訴人等提示丙○○（於警詢及偵審中）之陳述筆錄並告以要旨，但嘉義地院受託訊問時並未傳喚上訴人等或通知其辯護人到場；對曾碧珠、楊榮發、莊玉梅、呂旭峰、呂坤源之調查，僅於審判期日向當事人提示其等先前於嘉義縣調查站或警詢或偵審中之陳述筆錄並告以要旨，對林麗娜則未為任何調查（見原審更㈠卷第六六頁至第七０頁、第九一頁至第九八頁）。本院第二次判決發回更審時，原審對丙○○、曾碧珠、楊榮發、莊玉梅、呂旭峰、呂坤源之調查，僅於九十三年四月十六日審判期日向當事人提示該等證人先前於嘉義縣調查站或警詢或偵審中之陳述筆錄並告以要旨，對林麗娜則未為任何調查（見原審更㈡卷第七七頁至第八
七頁）。本院第三次判決發回更審時，原審係於九十三年十月十九日準備程序，傳喚丙○○到場訊問，並由上訴人等之辯護人及檢察官詰問，但並未告以具結之義務及偽證之處罰並命具結陳述，且依卷內訴訟資料，丙○○似無於審判期日不能到場之情形，九十四年四月二十七日審判期日，僅向當事人提示丙○○（於警詢及偵審中）之陳述筆錄並告以要旨；另對曾碧珠、莊玉梅、呂旭峰、呂坤源之調查，僅於審判期日向當事人提示該等證人之先前於嘉義縣調查站或警詢或偵審中之陳述筆錄並告以要旨，對林麗娜、楊榮發則未為任何調查（見原審更㈢卷第三九頁至第四二頁、第一七二頁至第一七九頁）。本院第四次判決發回更審時，原審對丙○○、曾碧珠、楊榮發、莊玉梅、呂旭峰、呂坤源之調查，僅於九十五年五月十七日審判期日向當事人提示該等證人先前於嘉義縣調查站或警詢或偵審中之陳述筆錄並告以要旨，對林麗娜則未為任何調查（見原審更㈣卷第一０四頁至第一一０頁）。本院第五次判決發回更審時，原審對丙○○、曾碧珠、楊榮發、莊玉梅、呂旭峰、呂坤源之調查，僅於九十六年七月二十五日審判期日向當事人提示該等證人先前於嘉義縣調查站或警詢及偵審中之陳述筆錄並告以要旨，對於林麗娜則未為任何調查（見原審更㈤卷第八三頁至第八九頁）。是第一審及原審於修正刑事訴訟法施行前（本院第二次判決發回前），就丙○○、曾碧珠、楊榮發、莊玉梅、呂旭峰、呂坤源、林麗娜之調查，既僅傳喚到場作證，而未合法命具結，或未傳喚到場，而僅向上訴人等提示其於嘉義縣調查站或警詢或偵查中之陳述筆錄或告以要旨，或未為任何訊問或向當事人提示其先前之陳述筆錄，且均未使上訴人等或其辯護人有行使詰問權之機會，自不符刑事訴訟法修正施行前所規定人證調查程序，難謂於修正刑事訴訟法施行前已依法定程序調查，尚無刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定之適用；又原審於修正刑事訴訟法施行後（即本院第二次判決發回以後），就證人丙○○、曾碧珠、楊榮發、莊玉梅、呂旭峰、呂坤源、林麗娜等人之調查，或未依法定程序，傳喚該等證人到場具結陳述，並接受當事人之詰問，而僅於審判期日向當事人提示其等先前於嘉義縣調查站或警詢或偵審中之陳述筆錄或告以要旨，或無不能於審判期日到場之情形，而竟由受命法官於準備程序中為訊問調查，且未命具結，或未為任何傳喚訊問或提示其先前之陳述筆錄，則其於修正刑事訴訟法施行後就前述證人之調查，其所踐行者，亦不符修正刑事訴訟法所規定之人證調查程序，同難謂已依修正刑事訴訟法所規定程序為合法調查。則原判決以前述證人之陳述在修正刑事訴訟法施行前或後，已經合法調查，均具證據能力為由，而採用丙○○於警詢及偵審中之陳述，與丙○○、林麗娜於嘉義地院八十六年度訴字第七二八號案件審理中之證言，以
及曾碧珠、楊榮發、莊玉梅、呂旭峰、呂坤源等人於嘉義縣調查站或警詢或偵審中之陳述，作為認定甲○○或乙○○犯罪事實之判斷依據，即有違刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，難謂非違法。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。本件原判決雖依修正前刑法第五十五條之牽連犯規定從不得上訴第三審之恐嚇取財罪處斷，惟其牽連之妨害自由罪（刑法第三百零二條第一項），原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該恐嚇取財罪，亦應認為得上訴於第三審，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 二 月 四 日 Ｅ