最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五一二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 曾肇昌律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十六年十一月二十一日第二審判決（九十六年度上訴
字第三九一○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年
度偵字第六五三、六五四、一七七三號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「仔仔」）曾因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於民國九十三年十二月十六日易科罰金執行完畢，詎仍不知悛悔，竟以其所持用之0000000000號行動電話或其他公用電話，作為毒品交易之聯絡工具，或單獨，或與上訴人乙○○（綽號「小黑」），或與不詳成年女子共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，先後於（一）九十四年七月間某日、同年八月間某日、同年九月間某日及同年十月間某日，以上開行動電話與許子健談妥同時購買海洛因及甲基安非他命之事宜，其中九十四年七月間某日及同年八月間某日之交易，係由上訴人二人一同前往許子健台北市○○○路與峨嵋街口之某租屋處交付海洛因及甲基安非他命予許子健，其中九十四年九月間某日及同年十月間某日之交易，則係許子健前往桃園縣桃園市假日飯店附近之路旁，由乙○○駕車前往約定地點交付海洛因及甲基安非他命予許子健，而許子健所購買海洛因之金額分別為新台幣（下同）二千元、三千元、四千元、五千元各一次，所購買甲基安非他命之金額亦為二千元、三千元、四千元、五千元各一次。（二）自九十四年七月間某日起至九十五年三月間某日止，以電話聯絡之方式與梅錦繡洽談毒品交易事宜，其中第一次係甲○○委由不詳成年女子，在桃園縣中壢市○○○街十一之一號二樓梅錦繡住處交付甲基安非他命半兩予梅錦繡，第二次係甲○○親自將甲基安非他命半兩帶至梅錦繡住處交付予梅錦繡，第三次及第四次則由甲○○委請上開不詳成年女子在桃園縣南崁麥當勞速食店將甲基安非他命各半兩交予梅錦繡，第五次雙方係相約在桃園縣桃園市○○路新光三越百貨公司附近之便利商店碰面，由甲○○駕車搭載與之有販賣第二級毒品犯意聯絡之乙○○至約定地點，由乙○○下車交付甲基安非他命三公克予梅錦繡，第六次係於九十
五年三月二十六日，由甲○○將甲基安非他命五公克帶至梅錦繡住處交予梅錦繡，而連續販賣第二級毒品甲基非他命予梅錦繡六次，又上開六次交易之金額分別為一萬五千元、一萬五千元、一萬四千元、一萬三千元、九千元、一萬三千元（以最有利於甲○○、乙○○之方式計算）。嗣於九十四年十月七日經警搜索，在原判決附表編號四所示之手提袋及編號五所示之置物盒內，扣得如原判決附表編號一、二所示之毒品等情。因認第一審判決經比較刑法新舊規定後，依想像競合犯從一重均論處上訴人二人共同連續販賣第一級毒品罪刑（甲○○累犯，均處無期徒刑），為無不合，予以維持，駁回上訴人二人在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠、共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。第一審判決事實認定，甲○○與乙○○有共同連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予許子健，所得各共一萬四千元之犯行，甲○○與乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予梅錦繡三公克，所得九千元（見第一審判決第二頁第二十二至二十四行，第三頁第三至六行）。倘若無訛，自應於主文內就上開共同連續販賣第一級毒品及第二級毒品所得共二萬八千元及另共同販賣第二級毒品所得九千元部分，諭知連帶沒收，始為適法。乃第一審判決主文係以單獨沒收方式宣告，並未為「連帶沒收」之諭知（見第一審判決第一頁），自有未合。又褫奪公權為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，第一審判決主文諭知「甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，『褫奪公權終身』，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算之」，在主刑「無期徒刑」與「併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算之」之間，夾雜從刑「褫奪公權」之宣告，亦有違主從不可分之原則，原審均未予糾正，予以維持，同有違誤。㈡、犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文；則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。本件上訴人二人始終否認有非法售賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予許子健及販賣第二級毒品甲基安非他命予梅錦繡之情事。原判決就上訴人二人上開犯行部分，係分別以許子健及梅錦繡所供：其等施用之毒品係向甲○○
購買及向乙○○購買，資為認定上訴人二人犯罪之證據。而依原判決所認定，許子健及梅錦繡均係為施用而分別向甲○○、乙○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。如果無訛，為擔保其二人所供甲○○、乙○○售賣海洛因、甲基安非他命供其等施用一節之真實性，依上開說明，自應有足以令人確信其陳述事實為真實之補強證據，方始適法。乃原判決未調查其他必要之證據，以查明許子健及梅錦繡上開不利上訴人二人之供述是否與事實相符，遽予論處上訴人二人該部分罪刑，其採證難認適法。㈢、意圖販賣而持有毒品罪，係以行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。原判決事實欄記載「甲○○……或單獨，或與乙○○，或與不詳成年女子共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，先後連續售賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與許子健各四次」等情（見原判決第二頁第二行至第二十四行）。如果無訛，似認甲○○原即基於販賣營利之犯意而販入並售賣，並非原無販賣營利之意圖，於購入取得毒品後，始另行起意販賣營利。但其理由欄卻又記載「若謂渠等無『販賣之意圖而持有』上開為數甚多之毒品，自與常情相違」」等語（見原判決第八頁第五行）。其事實之記載與理由之說明不相一致，自屬理由矛盾之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。上訴人二人行為後，刑法第三十三條第五款已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，原判決未就併科罰金部分予以比較適用；另查扣之毒品外包裝塑膠袋，如原判決附表編號一、二所示，分別重一八‧八五公克及二○‧七公克，係供犯罪所用之物，既能與毒品析離秤重，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，第一審判決未就該等扣案物品宣告沒收之，亦有未合。原審未予糾正，同有違誤。於更審時，宜注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 二 月 四 日 V