最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五一０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十六年九月三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三五二
號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第八三
八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十九年八月至八十九年六月間擔任國立高雄海洋技術學院（下稱高雄海洋學院，八十六年七月一日改制前，為國立高雄海事專科學校）校長，為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務人員。緣江秀稻於八十一年八月間，進入該校水產養殖系擔任助教，依據該校教師升等流程，助教、講師或副教授，分別升等為講師、副教授或教授，均需先經各系教師評鑑委員會通過，轉送人事室及教務處審核，再送由校長依職權批准後，始能送至教師升等委員會審議。江秀稻於八十二年第一次申請升等講師，即遭上訴人以江秀稻任期未滿四年為由未予批准，致其升等案未能提送審議，江秀稻因認上訴人係有意刁難。八十七年江秀稻第二次申請升等講師，曾詢問該校人事室及上訴人關於論文年限是否影響資格，因上訴人持反對意見且當面加以糾正，嗣江秀稻之升等案經系教師評鑑委員會、人事室及教務處均審核通過，然教師升等審查委員會審查結果，卻以涉及報部審查，需有授課事實始可送審為由而未予通過，江秀稻乃認係上訴人先前曾加以反對所致。八十八年四月，江秀稻因之前兩度提出升等申請均未如願，惟恐上訴人再行刁難及表示反對，遂前往校長辦公室請求上訴人批可申請文件以送至教師升等委員會審議。詎上訴人明知其對該校教師升等案，確實握有得否送交教師升等審查委員會審查之權，且係由其圈選人選組成教師升等審查委員會，竟基於對於職務上行為「行求」賄賂之犯意，當場暗示江秀稻請其父親江德陽與上訴人見面，經江秀稻轉告知江德陽，江德陽因愛女心切，並鑑於上訴人曾刁難及反對，為使升等案能夠順利通過審核，在隱瞞江秀稻之情形下，乃向江秀稻及其夫莊銘泉分別借款新台幣（下同）十八萬元及二十二萬元，加上自行籌措之十萬元，共準備五十萬元賄款，於八十八年六月三十日送至高雄海洋學院校長宿舍，交予不知情之上訴人配偶歐林桂華收受。歐林桂華將該筆款項交予上訴人後，上訴人於八十八年七月一日上午，刻意將原款以牛皮紙袋包裝退還予江秀稻轉交予江德陽，以測試江德陽之誠意，江德陽因事先已瞭解上訴人收受賄款之習性，決意再次致送，遂於同日中午先在
高雄海洋學院宿舍區附近之高雄市苓雅區○○○路一六七號唯文食品行購買禮品，再將五十萬元現金連同禮品送至高雄海洋學院校長宿舍，仍交予不知情之歐林桂華收受，上訴人即基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，放心收受該五十萬元賄款，未再退還。嗣教師升等委員會於八十八年八月二十六日評審結果，卻以九票對九票否決江秀稻之教師升等案，再於八十八年八月二十七日經教師評鑑委員會覆議，認為教師升等委員會對江秀稻升等案之決議顯有不當，退回教師升等委員會重新審議，因而在該校引起軒然大波。上訴人惟恐東窗事發，決定退回上開賄款，惟因之業據其納為己用，遂於八十八年八月三十日指示不知情之出納組長董淑惠，自上訴人設於台灣銀行高雄分行第00000000000號帳戶領取五十萬元，以歸還賄款。董淑惠為便宜措施，乃先行挪用八十八年八月二十五日所收受之高雄海洋學院日間部延修生及復學生學雜費等費用共五十四萬零二百二十元公款，將其中五十萬元交給上訴人使用。上訴人於八十八年八月三十日上午通知江秀稻前往校長辦公室，在不知情之秘書室助理富容前，當面將以牛皮紙袋包裝之五十萬元退還江秀稻。董淑惠於當天下午一時五十五分許，始自上訴人上開帳戶領取五十萬元，連同其保管之其餘公款四萬零二百二十元，共五十四萬零二百二十元，於當日下午一時五十六分匯入高雄海洋學院設於台灣銀行高雄分行第000000000000號帳戶內，補入公庫。江德陽收到上訴人退還之五十萬元，誤認上訴人嫌棄賄款金額太少，遂於同年九月三日再向莊銘泉取得五十萬元，連同上訴人所退還之五十萬元，共計一百萬元，再前往唯文食品行購買禮盒，將現金一百萬元連同禮品送至高雄海洋學院校長宿舍，交予不知情之歐林桂華收受。然因上訴人已不敢再收受賄款，遂於八十八年九月四日上午，通知江秀稻前往校長辦公室，在不知情之富容前，將一百萬元退還江秀稻等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，論處上訴人公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。惟查：（一）、修正前刑法第十條第二項「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。考其修正之目的，在對公務員課予特別之保護及服從義務，嚴予規範其職權之行使，係為節制使代表國家之人適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故上開修正後關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治
權之公務機關；所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項；至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等。公立學校校長及其教、職員，依上開修正前規定，本屬依法令從事於公務之公務員；修正施行後，因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」。然依司法院釋字第四六二號解釋意旨，教師升等資格評審程序係為維持學術研究與教學之品質所設，亦為憲法保障學術自由真諦所繫，各公、私立大學校、院、系（所）教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使，所為教師升等通過與否之決定，與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定，應屬公法上之行政行為。從而各大學校長關於承辦該校教師升等評審直接相關之前置作業事宜，例如初選送請評審之教師人選等，應屬上揭修正後所稱之其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之「授權公務員」。原判決認上訴人為高雄海洋學院校長，依該校教師升等程序規定，有核定升等人選送請評審之權限等情。倘若屬實，依上揭說明，上訴人應屬「授權公務員」，而非「身分公務員」。原判決徒以其為高雄海洋學院校長，即認屬身分公務員，殊難謂為適法。（二）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，須該公務員職務上之行為與其收受賄賂間，有對價關係，始能成立，若二者間欠缺對價關係，即不得繩以該罪責。原判決論處上訴人對職務上行為收受賄賂罪，其事實欄謂上訴人明知其對該校教師升等案，確實握有得否送交教師升等審查委員會審查之權，且係由其圈選人選組成教師升等審查委員會，竟基於對於職務上行為要求賄賂之犯意，暗示江秀稻請其父親江德陽與上訴人見面，江德陽鑑於上訴人曾對其女江秀稻之升等案刁難及反對，為使升等案能夠順利通過審核，乃致送賄款交由上訴人配偶歐林桂華收受，上訴人則基於對職務上行為收受賄賂之犯意，收受該賄款等語。固敘及上訴人於江秀稻升等案所擁有之權限、江德陽行賄之目的乃為「使升等案能順利通過審查」與上訴人收受賄賂係針對職務上之行為，然就作為江德陽交付賄賂與上訴人收受賄賂行為間對價之上訴人職務上行為，其具體內容為何？係僅要求上訴人於審查是否交付教師升等委員會時不無故刁難及反對？抑或須進一步指定與上訴人配合度高之教師為組成教師升等委員會之委員俾利於江秀稻升等案通過？原判決並未認明記載
，殊不足為適用法律及判斷其適用當否之依據。又原判決理由說明江秀稻八十八年教師升等申請，業於八十八年五月三日由教務長鄭利榮代校長決行，送交教師升等審查委員會審查，然主觀上，鑑於前申請升等時屢遭上訴人刁難及反對，故此次於獲最終確定結果以前，江德陽交付賄款予上訴人，目的顯然係欲藉此對價要求上訴人在往後之審查程序進行中，利用其影響力使江秀稻之升等案可如願通過等情。似意指江德陽行賄之對價，不僅要求上訴人消極不從中作梗，更進而期待上訴人積極促成其事。然此是否為上訴人所明知，而可認其與江德陽間已有以之為對價之意思合致？又所謂「積極促成其事」，有無包括縱然江秀稻升等不合於規定，亦須強力運作以促成其事？此是否仍屬上訴人職務上之合法行為？均攸關本件上訴人收受賄賂有無對價及其對價行為是否屬於職務上行為之認定。乃原判決未為必要之論敘，顯有理由欠備之違法。（三）、上訴人始終否認收受五十萬元賄賂之犯行，辯稱該款連同禮盒係八十八年八月三日至同月十四日其出國期間某日，由其宿舍工友李金燕代收，俟其返台後，李金燕因忘記，至同月二十七日始告知，其於同月二十九日返回高雄宿舍，打開禮盒，發現內有賄款，即於翌日退還江秀稻等語。江德陽雖提出日期為八十八年七月一日之唯文食品統一發票，及八十八年六月十日自江秀稻帳戶提領十八萬元，八十八年六月二十一日自江秀稻配偶莊銘泉帳戶提領二十二萬之交易明細資料，指稱係於八十八年七月一日將賄款連同禮盒送至上訴人宿舍等語，然證人即高雄海洋學院圖書館館長兼協辦教育部政風業務之楊源仁則於第一審證稱八十八年九月四日上訴人退還一百萬元予江秀稻後某日晚上，因江秀稻父母親前往上訴人宿舍理論，雙方發生爭執，上訴人乃電請其趕赴現場，其抵達後，經上訴人說明彼等爭執原委乃江秀稻雙親認為江女升等未通過係校長之故，其即告知江女雙親校方之規定，時江父並質疑上訴人何以近一個月始退還賄款，上訴人則解釋因其出國，返台後復至台北開會，迨知道後，即予退還等語（第一審卷第一八三至一八四頁）。苟屬非虛，依江德陽當時質疑上訴人近一個月始退還賄款一節觀之，江德陽致送五十萬元賄款予上訴人之時間，應於上開還款日前約一個月內，似恰為上訴人所述及其護照所顯示之上開出國期間，而非如江德陽所稱距退款時已逾二個月之八十八年七月一日。乃原判決就上開併陳之江德陽所為不利上訴人之指陳及楊源仁所為有利於上訴人之證詞，未遑調查釐清上開自銀行提領之總額僅四十萬元，與五十萬元賄款數額仍有相當差距之現款，是否確為賄款之一部分？上開發票所載物品是否即為江德陽併同賄款致贈予上訴人之禮盒？逕採信江德陽之陳述，認該款及發票上之物品即本件江德陽致送予上訴人之禮盒及賄款，且據以推論其係於發票所示日期八十
八年七月一日交付賄賂，並因而捨棄楊源仁之證詞不採，其證據調查職責，猶嫌未盡。（四）、原判決理由貳、一、（五）─⑵，併引證人即上訴人宿舍工友李金燕於偵查及原審更審前審理時之證詞，認上訴人所辯賄款五十萬元係江德陽於其上開出國期間，送至校長宿舍由李金燕代收云云，純係卸責虛構之詞。按李金燕上開證言固表示就上訴人所指其於八十八年八月三日至十四日間，曾代收一水果禮盒，內有五十萬元一事，毫不知情等語；然同時亦陳稱其為上訴人整理校長宿舍，八十八年、八十九年間，曾為上訴人收受禮品約五次，但不知內容物為何，如係水果，即置入冰箱，八十八年八月三日至同月十四日間，是否代上訴人收受禮品，因時隔日久，已不復記憶；上訴人若整週均未至宿舍，其即打電話至台北，將有人送禮之事委由上訴人配偶轉達（見發查卷第一五三頁、原審上訴卷第一三一、一三二頁）。綜合該證言整體觀之，李金燕確多次代上訴人收受他人之餽贈，然曾否於上訴人上開出國期間代收，則因時隔日久已無從記憶，至贈禮內容為何，因未開啟而無所悉，並非否認於上訴人出國期間代收內有五十萬元之禮盒，原判決執以認定上訴人上開辯解係屬虛構，併有證據上理由矛盾之違誤。（五）、證人即高雄海洋學院秘書室助理富容於第一審證稱八十八年間，某一週五上午，上訴人曾以其剛接獲家人電話告知家裡有急用，但因須趕搭飛機至台北開會，無法返回宿舍拿取存摺，而詢問富容僅憑印章可否向銀行提款，富容遂請出納組長董淑惠至校長辦公室，董淑惠表示其手上有現金可先借予上訴人應急，待星期一歸還即可，富容即代上訴人製作向學校借用五十萬元之借據一紙等語。原判決依憑該證言，認定上訴人於八十八年八月二十七日確有急於調借五十萬元之情事，且已自董淑惠處取得該借款，並以上訴人於八十八年八月三十日退款予江秀稻時，未併同禮盒一起退還為由，進而推論上訴人已將原收受之五十萬元賄款納為己用，其所退之款項已非原收受之賄款，而係其緊急借得之上開款項；然就富容上開同一供證所言及上訴人借款五十萬元時，曾告知係供家裡急用一節，卻未說明任何具體理由，即以之純屬迴護之言，而捨棄不採，同有判決理由不備之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 二 月 十六 日 Ｅ