最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四六九號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十六年十一月二十日第二審判決（九十六年
度上重訴字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
六年度偵字第三三三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○及真實姓名不詳綽號「跛腳良」之成年男子均明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，且經行政院依懲治走私條例第二條第三項頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之甲項第四款公告列為管制進出口物品，不得非法運輸或私運進口，竟基於自中國大陸地區，非法運輸及私運管制物品海洛因進口之犯意聯絡，由「跛腳良」以新台幣（下同）八十萬元代價，委請丙○○非法運輸、私運海洛因進入台灣，丙○○並持其所有0000000000號行動電話聯繫運毒事宜。且約定分別以十萬元及七萬元代價，僱用乙○○、甲○○擔任船員，而於民國九十六年一月二十四日下午四時共同搭乘丙○○所有「滿慶漁」漁船（漁船編號為CT二－四０八三號）自高雄港旗后安檢所報關出港，於同月二十六、二十七日中午十二時許，航行至東經一一四度五十分、北緯二二度三六分之大陸地區領海海域，經丙○○以上開行動電話聯繫妥當後，即自某艘不知名大陸竹筏漁船接駁以塑膠袋、夾鏈袋、黃色防水膠袋、黑色防水袋、白色毛巾、藍色旅行手提袋由內至外層層黏封覆蓋及包裝之海洛因五包（驗餘合計淨重三四八八．０七公克，嗣因提供其中十公克交由美國緝毒總署駐香港辦事處作實驗分析之用，尚餘淨重三四七八．０七公克）後，甲○○並依丙○○指示，將之藏匿於漁船機艙後方油櫃內，旋駕駛該漁船返回高雄港。迨同年月二十九日晚間十一時許，該漁船返抵高雄港旗后安檢所碼頭接受檢查之際，為行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊，當場於漁船機艙後方油櫃內查扣上開海洛因及丙○○所有供運輸海洛因所用之「滿慶漁」漁船一艘、藍色手提袋一個、毛巾一條、黑色防水袋二個、黃色防水膠帶、夾鏈袋十個，另在丙○○身上扣得門號0000000000號之行動電話一支等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍均論處上訴人等三人共同運輸第一級毒品罪刑（丙○○處無期徒刑，其餘二人均處有期徒刑十五年二月）
。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，然既經當事人同意，且「法院經審酌該陳述作成時之情況，認為適當」時，亦例外認其應具證據能力。此於同條第二項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，乃擬制視為當事人已有該同意之情形者，亦同。此所稱法院審酌認為適當者，其「適當性」與否，法院自應依該審判外之言詞或書面作成時之外部情況，例如是否具備任意性、合法性等情加以觀察，綜合判斷。原判決於理由內係以行政院海岸巡防署南部地區巡防局以丙○○疑似涉犯運輸毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，難以其他方法蒐集或調查證據，向台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由同署檢察官於九十六年一月二日核發雄檢博為聲監續字第００００一五號通訊監察書辦理，有通訊監察書及監聽譯文各一份附卷可稽，因當事人及辯護人於原審審理時對之並未爭執，因認上開監聽譯文應具證據能力。然其並未對該監聽譯文作成時之情況，說明其如何「係為適當」，乃遽認其應有證據能力，其採證與上開傳聞證據例外之規定不符，且有判決理由不備之違誤。另原判決理由就卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、機漁船進出港檢查表、內政部函覆公文等文書，以其性質雖屬傳聞證據，然查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四情形，而當事人及辯護人於言詞辯論終結前對之復未加爭執，經審酌各該文書作成並無違反證據取得程序情形，乃認其依上開傳聞證據例外規定，亦應有證據能力。則其既未就各該文書作成時之情況，具體說明其如何「係為適當」，僅以其並無違反證據取得程序情形，乃認其應有證據能力，同有採證違法及理由不備之違失。㈡、訊問被告，除有急迫情況經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。上開規定，依同法第一百條之二之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時所準用。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如詢問筆錄所載之陳述時，應先予調查或調取該詢問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。原判決理由係以丙○○於警詢供稱乙○
○、甲○○二人「稍微」知道這趟出海是去載海洛因，因運毒酬庸與一般漁船作業薪資高出甚多之語，資為認定王、駱二人確有本件私行運輸海洛因犯行論據之一。然丙○○於第一審審理時以證人身分到庭結證，則否認渠警詢有如上開不利於王、駱二人之供述（見一審卷第九十七頁）。此事關丙○○該警詢筆錄之記載與其供述是否相符，乃致影響於該項供述證據之證據能力，而於王、駱二人之利益，非無重要關係。然原審既未先調查或調取丙○○該警詢錄音或錄影資料加以勘驗、查明，乃遽採為王、駱二人犯罪論據之一，其證據調查職責仍嫌未盡。㈢、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，除應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。是科刑判決時，法院依上揭規定所審酌之事項，自應於判決理由內具體加以說明，方足為判斷量刑當否之準據。原判決理由係以上訴人等三人自大陸地區運輸五包海洛因來台，其重量達三四八八餘公克，純度高達七二．０六%，倘流入市面，將使施用人次、頻率大增，重大危害國民身心健康，肇致無數家庭人倫悲劇，打擊國內反毒政策執行成效，間接誘發其他犯罪，危害社會治安至廣，所幸為警及時查獲，尚未流入市面造成後續實害，而丙○○為本件主謀，規劃、接洽毒品運輸入境，將可獲鉅額暴利，情節重大，乙○○、甲○○二人受僱於人，約定得利有限，情節較輕等一切情狀，乃量處丙○○無期徒刑及均處王、駱二人有期徒刑十五年二月。然原判決就刑法第五十七條所列十款量刑時應行審酌之事項，除上開所述上訴人等三人之犯罪目的意在得財及渠等行為所生危害程度外，另關於上訴人等三人之品行、智識程度及犯後態度等情狀，則未一併說明其具體之審酌情形，致其量刑是否妥適，無從據以斷定，應有判決理由不備之違法。以上，或係上訴人等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至行動電話晶片卡乃電信公司於出租門號時，附帶提供予消費者為使用介面，則其所有權歸屬似應視雙方所訂服務契約內容而定，未可一概而論。原審對此未遑查明，遽以一般電信公司於約滿後，未為收回，乃認其應屬丙○○所有，而予宣告沒收，尚嫌速斷，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十一 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 二 月 十五 日 V