最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四六四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃進祥律師
江順雄律師
黃建雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十六年九月十八日第二審更審判決（九十六年
度上更㈡字第一九二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九
十一年度偵字第三九二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同連續販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾壹年；又連續轉讓第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。應執行有期徒刑拾壹年陸月；並均為相關從刑之諭知。關於轉讓毒品部分：係依憑上訴人之部分自白（供承：其綽號「鴨母」又叫宏仔，曾提供海洛因及安非他命供其女友黃怡婷施用之事實不諱），證人黃怡婷（證述：與上訴人認識時，上訴人就開始拿安非他命與海洛因供其施用，有時給一種，有時給兩種，都沒有收錢。二人有在上訴人姊姊家中同居一陣子，後來在外租屋。民國八十七年九月間認識上訴人，從認識到八十九年一月二十一日止，所施用的毒品都是上訴人提供的等語），洪美蘭、洪進丁（證陳：洪美蘭曾出租房子給阿宏，綽號「鴨母」之人及其女友同住云云）之證言，及黃怡婷於八十九年一月二十一日為警查獲時，經採集其尿液送驗結果確呈嗎啡及安非他命陽性反應，有台南市衛生局八十九年一月二十七日煙南市衛驗字第890082號檢驗成績書在卷可憑；販賣第一級毒品部分：則依憑證人周素惠（證稱：我所施用的海洛因都向綽號「鴨母」，真實姓名不詳之人所購買，八十九年一月二十一日下午十三時三十分許，打行動電話0000000000號給綽號「鴨母」，跟他說要買新台幣《下同》七千元海洛因，綽號「鴨母」即答應，且叫我到屏東縣東港鎮○○路○段二六０號統一超商前相等，並告訴我說有一個女生《即黃怡婷》會拿毒品給我，是他的女朋友等語）、黃怡婷（證以：
我和上訴人在電動玩具店內打電動，他接一通電話後，就叫我拿一包海洛因到安泰醫院前給「惠阿」，並向她收錢，只為上訴人送過這一次，也就是被抓到的那一次。0000000000號行動電話號碼係預付卡，是用我的名義申請，是我們二人一起在用；主要是上訴人用比較多，在房間查扣之海洛因、磅秤等物品是上訴人所有云云）之證言，扣案之粉末經送法務部調查局鑑定結果，確係海洛因，合計淨重三．六０公克，包裝重一．七九公克、純質淨重一．四０公克之事實，亦有法務部調查局八十九年二月十六日（八九）陸字第八九一三二四一八號（編號000000000）鑑定通知書在卷可憑等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有何轉讓及販賣毒品之犯行，辯稱：毒品係黃怡婷於伊不在住處時自行取用，伊不認識周素惠，亦未吩咐黃怡婷送海洛因給周素惠，扣案海洛因、電子磅秤等物品均非伊所有云云，為卸責之詞，不足採信；證人周素惠其後翻異前詞，改稱：不認識上訴人，均由其友人駕車南下，在車內未看到販售毒品之人云云，為迴護之詞，不足採為上訴人有利之認定，亦已依憑調查所得之證據，在理由內詳加指駁；並說明：（一）證人周素惠雖未具體指述販賣毒品之人之姓名，惟參酌上訴人之綽號為「鴨母」，其使用之行動電話，證人黃怡婷之證述，及當日確係由黃怡婷持毒品前去交付等情，足認周素惠所指之「鴨母」即係上訴人。（二）證人之陳述有部分不符或相互間有歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採，如基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信之理由。證人周素惠就購買之次數及金錢先後所陳不一致，故採最有利於上訴人之方式認定之，亦即連同最後一次未遂部分共計六次，前五次既遂部分之金額則均以五千元認定之，因此被告販賣毒品所得（第六次未遂不計入）計二萬五千元之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決認定轉讓毒品時間為八十七年九月起至八十九年一月二十一日止。然依黃怡婷供證顯示：上訴人與黃怡婷認識之時間係在黃怡婷先生簡文璋入獄服刑後，且剛認識的時候就住在一起。簡文璋入監日期，依據台灣屏東地方法院法務部在監在押資料表所示，係在八十八年九月五日，顯見上訴人與黃怡婷認識及同居之時間點應係在八十八年九月五日以後，黃怡婷所述八十七年九月認識上訴人係錯誤，原判決認定事實與上述卷證資料相左，亦未說明有利於上訴人之證據不足採信之原因，率認八十七年九月起上訴人即轉讓毒品予黃怡婷，顯有卷證資料不符且理由未備之違法。（二）周素惠以證人身分作證，多次指稱不認識上訴人，上訴人並非賣毒品給伊之人，又周素惠明明認識黃怡婷也見過黃怡婷，何以後來
之證述竟稱不認識她也沒有見過她，可見周素惠係迴護黃怡婷，本件出售毒品予周素惠之人，若非黃怡婷即是「鴨母」其人，原判決認定為上訴人，主要無非係採信黃怡婷之供述，然黃怡婷與周素惠之陳述均有瑕疵，原審卻未予深究，逕以黃怡婷之證述為主要推論，且未說明何以認定周素惠所述有利於上訴人之證述，為迴護之詞的任何證據與推論，有理由未備之違法等語。惟查：按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則、經驗法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人黃怡婷、周素惠所為之先後證述，就枝節事項，雖未盡一致，惟並不影響其就主要事實之證述所具憑信性。而原判決採信同一被害人或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。原判決採信證人黃怡婷所證：我係八十七年九月間認識上訴人，從認識到八十九年一月二十一日止所施用的毒品都是上訴人提供等語之證言，為判決之基礎，已詳細說明其取捨之心證理由，並無不合。另依卷內資料，黃怡婷之夫簡文璋除曾於八十八年九月五日入監勒戒外，之前並曾於八十七年六月二十七日入監勒戒，同年十二月九日出監，有台灣屏東地方法院法務部在監在押資料表在卷可稽（第一審卷第一０七－二頁）。從而，黃怡婷於第一審證稱：「我先生簡文璋在八十七年五月服刑之後，過了一段期間，我才跟上訴人交往，我只記得我先生進去服刑沒多久就與他認識」等語（第一審卷一０一頁），參之其所謂：其夫服刑沒多久，其就與上訴人認識云云，核與原判決所認定其二人於八十七年九月認識，距簡文璋於八十七年六月二十七日入監二月餘，從形式上觀察，亦無不合。上訴意旨執此指摘，難謂與卷內資料相合，自非適法之第三審上訴理由。原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定上訴人轉讓毒品及販賣毒品之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其得心證之理由，所為論斷，核與證據法則並無違背，亦無判決不備理由或調查職責未盡之違法情形，上訴意旨則置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就不影響於原判決之枝節事項，全憑己見，再為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十五 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十 日 Ｋ