最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四六三號
上 訴 人 庚○○
選任辯護人 杜英達律師
謝啟明律師
上 訴 人 甲○○
樓
癸○○
號3樓
共 同
選任辯護人 陳家慶律師
上 訴 人 戊○○
丙○○
樓
共 同
選任辯護人 郭宣辰律師
上 訴 人 辛○○
乙○○
丁○○
己○○
4樓
壬○○
之2（另案在台灣基隆監獄執行中）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十五年十二月二十七日第二審更審判決（九十五
年度上更㈠字第二一一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署
九十年度偵字第四四九七、五０四０號、九十一年度偵字第一二
００、一二０一、一二０二、一三九二、一七三四、一七九六、
二二一三號、少連偵字第二四、二五號、少偵字第一０號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○、辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、癸○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分（即庚○○、甲○○、癸○○、戊○○、丙○○、辛○○、乙○○、丁○○、己○○部分）
本件原判決撤銷第一審關於（一）庚○○指揮犯罪組織罪部分、（二）辛○○運輸手槍、寄藏子彈、販賣第二級毒品等罪部分、（三）甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○等人部分、（四）壬○○幫助販賣第三級毒品未遂罪部分、（五）癸○○寄
藏手槍、販賣第二級毒品等罪部分、（六）戊○○寄藏手槍部分之科刑判決。改判論上訴人庚○○以指揮犯罪組織罪，處有期徒刑叁年陸月，並宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所，強制工作叁年；上訴人辛○○以未經許可運輸手槍罪，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣拾萬元。又未經許可寄藏子彈罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新台幣壹萬元。又連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年。應執行有期徒刑壹拾肆年，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告；上訴人甲○○以連續幫助販賣第三級毒品，未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。又連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑捌年陸月，並為相關從刑之宣告；上訴人乙○○以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月，並為相關從刑之宣告；上訴人丙○○以連續幫助販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年；上訴人癸○○以未經許可寄藏手槍，累犯罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元。又共同連續販賣第二級毒品罪，累犯罪，處有期徒刑捌年。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告；上訴人丁○○以共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月，並為相關從刑之宣告；上訴人戊○○以未經許可寄藏手槍罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告；上訴人己○○以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，並為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：一、按關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄以在檢察官或法官面前作成，並踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。該條例第十二條第一項前段定有明文。原判決論處上訴人庚○○以組織犯罪防制條例第三條第一項前段之指揮犯罪組織罪刑。係依憑證人曹文興、吳建甫、蕭東淵、陳進興、陳慶麟、林宗堯、林宗仁、癸○○、李麗臻、蘇忠雄、賴沈月霞等人之警詢供證筆錄，資為判決之證據之一（原判決第二十二至二十五頁）。依上開規定，即難謂適法。二、刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度可信性之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書等，雖屬傳聞證據，除顯有不可信之情況外，例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，除應注意該文書是否具有可信性外，並應具備文書之形式，足以辨識其係何人製作，而合於文書之外觀，始符規定。原判決採卷內「天道盟（新）太陽會組織架構圖」資為認定上訴人庚○○參與不法組織之證據之一。並說明：上開天道盟（新）太陽會組織架構圖係基隆市政府警察局執行代號「C02 」治
平專案之承辦人員所繪製，自屬公務員職務所製作之紀錄文書，非屬本案之報告文書，且該組織架構圖核與被告庚○○行動電話0000000000監聽譯文內容相符，故並無顯不可信之情況，是上開組織架構圖依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定自有證據能力等旨（原判決第二十頁倒數第三至十一行、第二十一頁第十三至十五行）。然依卷內資料，該「天道盟新太陽會組織架構圖」（九十一年度偵字第一三九二號卷第一宗第十頁背面、第十一頁。原判決誤載為第一五九頁，及漏載「新」字），究係何人、何時所製作？及其憑以製作該文件之依據為何？仍屬不明，原審未為必要之調查，以憑判斷，即認其為刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之紀錄文書，而採為認定事實之基礎，尚嫌率斷。三、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，不得遽對被告為有利或不利之認定。實施刑事訴訟程序之公務員對於被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當否定其證據能力。原判決採用卷附通訊監察譯文作為認定庚○○違反組織犯罪防制條例、辛○○、乙○○、丙○○、癸○○、己○○違反毒品危害防制條例等犯罪證據之一。而於理由內說明：本件檢察官所提出之通訊監察譯文，本案卷內雖查無通訊監察書，然依檢察官所簽發之拘票可知，本案確有九十一年度聲監字第二四號、第三０號監察通訊案，倘若無合法之通訊監察書，衡情代表國家偵查、追訴之犯罪檢察官應不會核發拘票，是上開通訊監察書應係附於九十一年度聲監字第二四號、第三０號監察通訊案卷內，故尚難僅以本案卷內查無通訊監察書即認檢察官所提出之通訊監察譯文係非依法定程序而取得，則該通訊監察譯文依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面規定，自有證據能力等旨（原判決第十九頁倒數第五行至第二十頁第四行）。然究有無所稱之九十一年度聲監字第二四、三０號監察通訊案卷，乃屬不明，原審未予查明釐清，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。四、原判決分別論上訴人戊○○、辛○○、癸○○、甲○○以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可運輸手槍罪、第四項之未經許可寄藏手槍罪、毒品危害防制條例第四條第二、三項之販賣毒品罪，均為最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第三十一條規定，應有辯護人為其辯護。上訴人戊○○、辛○○、癸○○、甲○○於原審雖分別選任律師為辯護人，其辯護人亦於審判期日到庭，審判筆錄載各該辯護人為上訴人辯護之情形為「辯護稱：詳如辯護意旨狀所載」，有審判筆錄在卷可稽（原審更一審
卷二第一０七頁）。然經核閱原審全卷，並無上開上訴人之辯護人所具之辯護意旨狀，殊難認該辯護人已為上訴人辯護，顯與辯護人未到庭而遽行審判者無異，原判決有刑事訴法第三百七十九條第七款所定之違背法令情形。五、按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，比較時固應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。然此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準。本件上訴人等行為後，刑法已於九十五年七月一日修正施行，依修正後刑法第四十二條第三項之規定，罰金如易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。較之修正前之規定有利於行為人。原判決就辛○○、癸○○、戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，分別併科予罰金刑，然仍適用較不利於上訴人之刑法修正前之規定，諭知如易服勞役，以三百元（即新台幣九百元）折算一日，有適用法則不當之違背法令。六、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳予記載，然後於理由逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據；或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載前後齟齬，均足構成撤銷之原因：（一）原判決雖認定：上訴人甲○○連續幫助辛○○販賣第三級毒品未遂等情。然就其犯罪時間，先則認定為自九十一年二月某日起至同年三月某日止；復又載稱：自九十年十二月底起，至九十一年三月某日止（原判決第八頁第十六、十七行、第九頁倒數第十二、十三行）。前後不一，事實已欠明白。其理由說明以：檢察官雖僅起訴上訴人甲○○九十年十二月至九十一年一月初幫助辛○○販賣Ｋ他命之犯行，惟上訴人九十一年二月至三月間幫助販賣Ｋ他命之犯行，因與檢察官前已起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審判等旨（原判決第三十三頁第十一至十五行）。其事實之記載既屬不一，致其理由之說明是否正確即無憑判斷；（二）原判決於事實認定：上訴人乙○○販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品Ｋ他命之時間為：自九十一年一月間起至三月間止販入，於九十一年二月間某日賣出等情（原判決第十頁事實伍）。然其理由內援引證人張哲綸於九十一年六月六日偵訊時稱：去年八、七月我在佳樂迪KTV六樓包廂外看見乙○○拿錢把東西交給人家，我不知道那是否毒品，但可能是毒品等語，資為認
定事實之證據之一（原判決第三十五頁倒數第二至五行），其時間即不相符合；又原判決於理由內並未載述其認定上訴人乙○○販賣Ｋ他命所憑之證據；（三）原判決就上訴人丁○○部分，並未說明其認定丁○○受癸○○、蕭嘉勝之指示，與鄒○○及陳富呈至NEW13店內販賣搖頭丸及Ｋ他命予在場之舞客之事實（原判決第十二頁倒數第六至八行），所憑之證據及認定之理由；（四）原判決事實認定：上訴人己○○以每顆二百五十元之價格販賣第二級毒品MDMA十顆予蘇詠豪等情。然其理由援引上訴人己○○供稱：辛○○當時就將十顆搖頭丸給我，我就拿到劉銘傳路口交給蘇詠豪後並向他拿了兩千元，當晚就交給辛○○；及證人蘇詠豪於偵訊時稱：我記得在劉銘傳路己○○交給我十顆AP，我給他二千元或二千一百元各等語，為所憑之證據（原判決第四十四頁倒數第八至十行、第四十五頁第十五、十六行）。就其販賣之價金部分，事實之認定與所憑之證據不相適合；（五）原判決事實認定：上訴人辛○○以一顆一百八十元至二百元不等之價格販賣第二級毒品MDMA、一罐六百元至七百五十元不等之價格販賣第三級毒品Ｋ他命予屁倫（指己○○）、長腳、行道（指乙○○）、治帆（指鄒○○）、奧（指壬○○）、小七（指陳富呈）、政中、立人、大尾、小豪、小碰（指甲○○）、修振雄、張哲綸等人，販賣所得共計六十四萬四千一百二十元等情（原判決第八頁第三至九行）。其理由援引上訴人辛○○之供述資為判決之基礎，然其僅供述販賣毒品予黃偉倫、鄒○○、乙○○、壬○○、甲○○、陳富呈、修振雄等人（原判決第二十七頁第三行至第二十八頁第九行），至於對所認定販賣予長腳、政中、立人、大尾、小豪、張哲綸等人之事實，則未敘明其所憑之證據及認定之理由；（六）原判決並未於理由內說明其認定：上訴人甲○○販賣第三級毒品Ｋ他命予汪欣叡所憑之證據。且其所採證人葉旻鑫於偵訊時稱：九十一年一月底、二月初某日，以三千五百元買五罐Ｋ他命，第二次跟甲○○拿二、三罐Ｋ他命云云等旨，資為判決之基礎（原判決第三十三頁倒數第三行至第三十四頁第一行），亦與其事實所認定之：上訴人甲○○於九十一年一月底某日及二月中旬某日，連續二次在台北市西門町「藍調 PUB」樓下、林森北路與民生東路口等處，以一罐新台幣（下同）七百元之價格販賣第三級毒品Ｋ他命五罐三千五百元、二罐一千四百元（尚未付款）予葉旻鑫、汪欣叡，又於同年三月二十一日下午午時二十分許，在台北市士林區某處，以每顆一百六十五元之價格販賣第二級毒品MDMA一百顆予汪欣叡等情（原判決第十頁第一至六行），亦不相符合。以上均有判決理由不備及矛盾之違背法令。七、刑事審判採證據裁判主義，於刑事訴訟法第一百五十四條第二項明定犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。是有罪判決
書所憑之證據，須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如證據之本身對於待證事實不足以供證明，而事實審仍採為判決基礎，即屬採證違背證據法則。原判決認定：上訴人丁○○販賣第二、三級毒品等情。係以上訴人丁○○及證人鄒○○之供陳為所憑之證據之一。然依其理由內所引為證據之上訴人丁○○於警詢、偵訊及第一審之供詞，均否認有販賣毒品之犯行；所引鄒○○於警詢之陳述，亦未敘及上訴人丁○○有販賣毒品之行為（原判決第四十頁第九行以下）。則上開供證，能否證明上訴人丁○○有販賣毒品之事實？即非無疑。原判決併援引資為不利於上訴人丁○○之證據，其採證難謂適法。八、毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人具有營利之意圖為要件。原判決認定：上訴人己○○以每罐六百元至七百五十元之代價，販入第三級毒品Ｋ他命，伺機出售。嗣於九十年十二月間起基於概括之犯意，連續在基隆市○○路十三號「NEWS13」舞廳，以一罐五百元之價格販賣第三級毒品Ｋ他命予馬郁涵、黃月琴等情（原判決第十三頁事實拾），如果無訛，除非其係以營利為目的而購入，否則其以高價買入，低價賣出，能否謂具有營利意圖，而犯販賣第三級毒品罪？即非無疑。而原判決論上訴人辛○○、甲○○、乙○○、癸○○、丁○○、己○○等人以販賣毒品罪，然均未於判決理由說明認定其有營利意圖所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違背法令。九、刑法所謂之想像競合犯，係指刑法第五十五條所定之一行為而觸犯數罪名之情形。如係可分之兩個以上之行為，而觸犯二個以上之同種類或異種類之罪名，既非屬一行為犯數罪名，即無從依想像競合犯之規定從一重處斷。原判決認上訴人甲○○、乙○○、癸○○所犯販賣第二級毒品及第三級毒品罪，係一行為所犯，依想像競合犯之規定從一重處斷。然依原判決事實認定：（一）上訴人甲○○於九十一年一月底某日及二月中旬某日，連續二次在台北市西門町「藍調 PUB」樓下、林森北路與民生東路口等處，以一罐新台幣（下同）七百元之價格販賣第三級毒品Ｋ他命五罐三千五百元、二罐一千四百元（尚未付款）予葉旻鑫、汪欣叡，又於同年三月二十一日下午五時二十分許，在台北市士林區某處，以每顆一百六十五元之價格販賣第二級毒品MDMA一百顆予汪欣叡等情（原判決第十頁第一至六行）；（二）上訴人乙○○販賣第二級毒品MDMA二顆予蘇詠豪，販賣第三級毒品Ｋ他命予不特定客人等情（原判決第十頁倒數第三行至第十一頁第一行）；（三）上訴人癸○○與陳富呈等人共同於九十一年三月上旬在NEW13以每顆二百元之代價，販賣第二級毒品MDM A各五十顆予鄒○○、丙○○、一百顆予蕭嘉勝、一百多顆予綽號「小豪」之人，以一罐七百元之價格販賣第三級毒品Ｋ他命予舞客，其中有一部分是陳富呈自己販賣收款，一部分由陳富呈交付
毒品予不特定之買受人後再由買受人直接與癸○○結帳，復透過丁○○販賣二百顆搖頭丸予鄒○○等情（原判決第十一頁事實柒之一）。如果無訛，則其販賣第二、三級毒品係分別為之，原判決認係一行為所犯，適用想像競合犯之規定從一重處斷，即有適用法則不當之違背法令。至原判決就辛○○、丁○○、己○○販賣第二級毒品及第三級毒品部分，亦未於事實明確認定其係以一行為同時販賣上開二種毒品，致其對所犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，依想像競合犯處斷，適用法律是否正確，本院亦無憑判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於庚○○、辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、癸○○、戊○○部分仍有撤銷發回之原因。
貳、駁回部分（即壬○○部分）
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人壬○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十六年一月十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十五 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十 日 ｗ