最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國九十六年六月六日第二審判決（九十五年度上訴字第二八
六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第
二二七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：一、上訴人甲○○計劃以偽造信用卡，再僱人持卡消費之方式詐取財物，並與友人杜世傑（另案判決）即共同基於意圖供行使之用而偽造信用卡、意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣、行使偽造私文書之概括犯意聯絡，自民國九十年一月間某日起，由上訴人向莊松哲（綽號「阿春」、「小春」）、韋元峰（綽號「阿寶」）等人購入打凸字機、螞蟻機、燙金機、熱合機、燒錄機等製造偽卡設備，及向劉芳義、綽號「小陳」之陳時雨等人，以每張新台幣（下同）三百五十元至四百元不等之價格，購入稱為「白卡」（指已印妥卡別及銀行別於偽卡卡面，惟尚未將卡號及內碼燒錄於偽卡卡背電磁條碼內者）之偽卡半成品，另以不詳管道購得信用卡之塑膠板、仿冒如原判決附件一至三所示商標圖樣之標籤等物，放置在台中市○○街一一六巷六弄十八號杜世傑租住處，並由上訴人先以每片偽造信用卡給付報酬一百元，之後改為每月薪資（含獎金）三萬五千元至六萬元不等之代價，僱用杜世傑負責下列加工製造偽卡之製程：㈠在「白卡」上打印偽卡背面簽名條上之十九碼（舊版卡）或七碼（新版卡）數字、打印偽卡正面四組卡號中第一組卡號大字下方之四碼小字、打印偽卡正面四組（每組四位阿拉伯數字）十六碼數字、燙金等工作；㈡將製作信用卡之塑膠板、仿冒如原判決附件一至三所示商標圖樣之標籤等材料壓合、切割、印簽名條，燙印偽卡正面雷射標籤等工作，共同連續於如原判決附件一至三所示商標權人享有商標權之信用卡同一商品，使用與如原判決附件一至三所示相同之註冊商標。上訴人另向陳時雨、莊松哲、韋元峰及綽號「沙仔」、「小王」等姓名年籍不詳之成年人以每組三千元至五千元及九千元至一萬六千元不等之價格，購入稱為「料」（指自銀行內部竊出之信用卡卡號及內碼或使用側錄機、側錄晶片竊錄所得之信用卡卡號及內碼）之製造偽卡重要原料約九百餘組，並於杜世傑完成上開製程後，由上訴人在台中市○○路二號四樓之一租賃處，將購入之信用卡持卡人卡號及內碼資料燒錄於偽卡卡背電磁條碼內，製造成偽卡成品。再僱請「車手」（即持偽造之信用卡至商家詐騙刷卡購物之人），由各該「車
手」分別在如原判決附表一之一、附表一之二⑴所示之偽造信用卡背面偽造各被害人之簽名，連續偽造表彰係廖良哲及其他被冒名者有權使用各該信用卡之私文書，各該「車手」即分別連續持上開偽造信用卡前往商店消費、購物，並在刷卡處列印之一式一聯（即傳真紙式）或一式二聯或一式三聯之簽帳單第一聯偽造如各該信用卡背面簽名欄所示署押，如係一式二聯或一式三聯之簽帳單，並因複寫作用而在簽帳單第二聯或併在第三聯偽造同一署押（詳如原判決附表一之一「簽帳單偽造署押情形」欄及附表一之二⑵⑶⑷所示），而偽造各該簽帳單，再持交各該店員連續行使，如刷卡成功，則各該店員即交付詐購之商品，若未能刷卡成功，該次詐購財物即未能得逞，均足以生損害於被偽造署押者、各該商店、各信用卡發卡銀行及財團法人聯合信用卡處理中心對信用卡管理之正確性。各「車手」再將詐購之商品交予上訴人，上訴人則以刷卡金額之二至三成作為「車手」之報酬，並將所收商品轉賣得款，總計獲利逾五千萬元。嗣於九十年四月十四日、九十一年七月十三日、九十一年七月十四日、及九十二年五月六日，相繼遭查獲。二、上訴人因偽造之信用卡未全數遭查扣，乃承前同一行使偽造信用卡、行使偽造私文書之概括犯意，由自己或交付「車手」繼續使用前開期間所偽造之信用卡，詐購財物。情形如下：㈠上訴人於九十二年一月三日上午六時一分許起，在台中市○○區○○路三段一八七號「文華加油站」，先後持已偽造「吳守信」、「陳友龍」署押之偽造信用卡：１、先持卡號0000000000000000，發卡銀行匯豐銀行之偽造信用卡（背面偽造「吳守信」署押），於當日上午六時一分許盜刷五千元，復於上午六時七分許盜刷二萬元，接續行使該偽造之信用卡及背面之偽造私文書，再於二聯式簽帳單第一聯偽造「吳守信」之署押，並因複寫作用在該簽帳單第二聯偽造同一署押，而偽造「吳守信」之消費簽帳單。２、於當日上午六時二十九分許，另持卡號0000000000000000，發卡銀行中國信託商業銀行之偽造信用卡（背面偽造「陳友龍」署押），以相同方式行使並盜刷五千元，再於二聯式簽帳單上偽造「陳友龍」之署押二枚，並取走該加油站之面紙、洗衣精、蕃茄汁、橄欖油、高速公路回數票等商品，嗣經加油站員工廖文呈發覺有異報案，為警當場查獲。㈡於九十二年五月四日十九時許，委由杜世傑前往台中縣太平市○○路二八之十五號車手張倩瑛之住處，交付渠等二人於前開期間所偽造之如原判決附表二之五⑶所示偽造信用卡，供張倩瑛持以盜刷使用。嗣於九十二年五月六日中午十二時三十分許，為警查獲張倩瑛，並扣得上開偽造信用卡。㈢於九十二年六月至八月間某日，在台中市○○○○道泡沫紅茶店」，將其於前開期間偽造之如原判決附表二之五⑷所示偽造信用卡二十張，交付予車手黃茂修，供黃茂修
盜刷使用。嗣於九十二年十一月十八日二十二時許，為警查獲車手黃茂修（另案經判決確定），並扣得上開偽造信用卡二十張。三、上訴人於九十一年七月十四日為警查獲後，仍不知悛悔，復思以同一手法偽造信用卡詐購商品，故於九十二年一、二月間某日，又與杜世傑共同承前同一概括犯意聯絡，由上訴人提供製造偽卡所需之器械、原料，放置在台中市○區○○路一段一八三巷八號六樓杜世傑租賃處，由杜世傑負責同上所述加工製造偽卡製程㈠、㈡所示之工作，並將所偽造之信用卡交付給上訴人，但因杜世傑此次製造之偽卡品質不佳，無法使用，上訴人並未將之持交「車手」刷卡詐購商品。嗣於九十二年五月六日上午八時四十分許，再經搜索查獲等情。因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之例從一重論處上訴人共同連續意圖供行使之用，而偽造信用卡罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。其既係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但因其手段顯然違反刑事訴訟對於偵查手段應合法、純潔、正當之要求，基於保障人權之考量，自得阻斷犯罪之成立。查上訴人辯稱其原本並無偽造信用卡之犯罪能力，係因檢調人員欲追查劉芳義犯罪集團，而指使線民莊松哲、韋元峰（上訴人於第一審稱係賴永銘，嗣於原審改稱係韋元峰）提供器材、資金，設計培養上訴人成為偽造信用卡犯罪集團等語，並聲請傳喚證人莊松哲、韋元峰（見原審卷第一五０頁至第一五一頁、第二二六頁、第二二八頁，及第一審訴緝字第一卷第一一二頁、第一七二頁至第一七五頁）。原判決雖謂：上訴人自承先前曾參與製作偽卡，可知原先即有犯罪之意，並不構成陷害教唆，及上訴人係成年人，對於是否犯罪、如何實施犯罪及犯罪規模大小，均在自我決意及控制之下，應就自己行為負責云云，而認其所辯不足採信，及無傳訊及提訊證人莊松哲、韋元峰之必要（見原判決二之㈦）。然查原判決於事實一認定上訴人係於九十一年一月間分向莊松哲、韋元峰購入製造偽卡之器械，及向劉芳義等人購入「白卡」後，始從事本件偽造信用卡之犯罪行為，並未認定上訴人之前曾與劉芳義有共同偽造信用卡犯行，則上訴人之前是否曾參與他人偽造信用卡犯罪，自與本件如何萌生犯罪決意，無必然之關聯。而上訴人究竟係如何得知可由莊松哲、韋元峰處取得偽造信用卡之器材？上訴人係在何種情形下向渠等購買上開器材？係出於上訴人之主動要求抑或係莊松哲、韋元峰之提議？莊松哲、韋元峰二人是否為檢察官或調查人員之線民？渠二人與上訴人間之接觸及提供
上開器材等所為，是否出於檢調人員之指示或在檢調人員知悉監控之情形下進行？凡此自與上訴人為本件犯行之初是否有「陷害教唆」情事，及上訴人犯罪之動機、目的等科刑輕重事由有關。乃原審並未傳喚莊松哲、韋元峰到庭就上開各節予以調查釐清，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈡、按修正前刑法第五十六條之連續犯，以基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，始能成立。又刑法於九十年六月二十日修正公布（於同年月二十二日生效）時，始增訂第二百零一條之一之偽造、變造及行使信用卡罪，在此之前，偽造、變造及行使偽造、變造信用卡等行為，並無獨立之處罰罪名。而信用卡，係發卡機構將持卡人之姓名、出生年月日等個人資料儲存於卡片上之磁條或晶片中，藉以令特約第三人辨識持卡人之真實性，並表彰發卡機構授權持卡人得持卡向特約第三人消費，而無須當場支付現金，僅須事後依約向發卡機構付款之意思內容之卡片。卡片上之磁條或晶片中所儲存供電腦辨識處理之用之電磁紀錄，性質上屬於刑法第二百二十條第二項所規範之準文書。故而在刑法第二百零一條之一規定增訂公布生效前偽造、變造信用卡及行使偽造、變造信用卡之犯行，僅能論以偽造、變造準文書罪及行使偽造、變造準私文書罪。而刑法第二百零一條之一規定公布生效後，已將偽造、變造及行使偽造、變造信用卡等行為，另行成立獨立之犯罪，因之，偽造、變造信用卡及行使偽造、變造信用卡等行為，已非刑法偽造、變造及行使偽造、變造準私文書罪之客體甚明。從而，關於偽造、變造信用卡或行使偽造、變造信用卡之行為（在刑法第五十六條刪除生效前），如一部在刑法第二百零一條之一規定公布生效前，一部在公布生效之後，因所犯並非同一罪名，刑度亦不相同，能否依連續犯規定論以一罪，自有斟酌之餘地。本件原判決認定上訴人偽造信用卡之時間分別為九十一年一月間某日起至同年七月十三日遭查獲時止，及九十二年一、二月間至同年五月六日止（見原判決事實一及三），已經跨越刑法第二百零一條之一第一項公布生效前後，原判決竟謂上訴人於刑法第二百零一條之一增訂生效前、後，連續偽造信用卡之犯行，應依刑法第二百零一條之一第一項之意圖供行使之用，而偽造信用卡罪論以連續犯（見原判決第十四頁、理由三之㈣），所持之法律見解，已有可議。且刑法第二百十條、第二百二十條第二項、第二百十六條之偽造準私文書罪及行使偽造準私文書等罪，法定刑均為五年以下有期徒刑，增訂之刑法第二百零一條之一第一項之偽造信用卡罪之法定刑則為一年以上七年以下有期徒刑，得併科三萬元（銀元）以下罰金。原判決將上訴人在刑法第二百零一條之一第一項公布生效前之行為，一併論以行為時所無、且刑度較重之偽造信用卡罪刑，亦與罪刑法定原則
及法律不溯及既往原則有違。㈢、刑法第二百零一條之一公布施行前，行使偽造、變造之信用卡並非獨立之犯罪類型及罪名，而行使偽造、變造準私文書並非當然含有詐欺之本質，故在上開法條公布施行前，行使偽造之信用卡向特約商店詐購財物者，除行使偽造信用卡部分成立行使偽造準私文書罪外，詐購財物部分依修正前刑法規定自應牽連犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。原判決先於理由三之㈣說明上訴人自九十一年一月間起至同年六月二十一日止之犯行，犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（見原判決第十四頁）。嗣又於理由四認上訴人僅成立修正前商標法第六十二條第一款之違反商標法罪、刑法第二百零一條之一第一項之偽造信用卡罪、及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪等三罪，而依牽連犯規定從一重依偽造信用卡罪處斷（見原判決第十六、十七頁）。對於上訴人自九十一年一月間起至同年六月二十一日止詐購財物之犯行何以不再論以詐欺取財罪，未予說明。亦有理由矛盾及理由不備之違誤。㈣、原判決於事實一認定上訴人自九十年一月間某日起與杜世傑共同偽造信用卡，偽造完成後始將信用卡交予「車手」，由各「車手」在如原判決附表一之一及附表一之二⑴所示之特約商店消費詐購財物。則各「車手」持用偽造信用卡至各特約商店行使詐購財物之犯罪時間，理應在九十年一月間以後。然而原判決附表一之一編號五至編號七、編號十二至編號十七、及編號二十五至編號三十部分，所記載各「車手」盜刷（即行使）偽造信用卡詐購財物之時間均為八十九年間，亦即在上訴人偽造信用卡之前。此部分原判決認定之事實前後齟齬，亦有可議。㈤、依原判決在事實一所認定，上訴人及杜世傑偽造信用卡之製作流程，係先由杜世傑進行在「白卡」正、反面打印卡號等數字及燙金，及將製作信用卡之塑膠板、仿冒之商標圖樣標籤等材料壓合、切割、印簽名條，燙印偽卡正面雷射標籤等工作，再由上訴人將購得之發卡銀行內部信用卡卡號及內碼資料燒錄於卡片背面電磁條碼內，始製作完成偽造之信用卡成品。然原判決事實三所載上訴人於九十一年一、二月間偽造信用卡部分，原判決僅認定記載由杜世傑完成其負責之上開工作後，將偽造之信用卡交付上訴人，但因杜世傑此次製造之偽造信用卡品質不佳，無法使用，上訴人並未將之交予「車手」刷卡詐購商品等情。然對於上訴人是否已將信用卡卡號及內碼資料燒錄於偽造信用卡之電磁條碼內，使偽造之信用卡在外觀及功能上達於可供行使之程度，以及「品質不佳，無法使用」之實際原因為何，並未調查釐清，詳細記載認定，以致於此部分上訴人是否已經完成偽造信用卡之犯行事實不明，即遽行判決，亦嫌率斷。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 吳 昆 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十六 日 V