最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四一八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳富勇律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣
高等法院高雄分院中華民國九十六年十月二十九日第二審判決（
九十六年度上訴字第一七二○號；起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十二年度偵字第二○九七九號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依牽連犯及連續犯關係從一重論被告共同連續未經許可販賣衝鋒槍罪，處有期徒刑十五年，併科罰金新台幣（下同）二百五十萬元，褫奪公權八年之判決，駁回被告在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故舉凡適用法律有關之重要事項，諸如犯罪時間、地點、行為態樣等，均須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定被告有與趙崇傑共同基於以貨櫃方式夾帶槍枝走私入台以向檢調單位檢舉詐領檢舉獎金之不法所有犯意聯絡，與趙崇傑、王添源共同基於行使變造特種文書之犯意聯絡，與陳俊仁共同基於運輸槍械入境販賣之犯意聯絡等事實（見原判決第二頁第十三至十五行、第三頁第七至九行、第四頁第六至八行）；惟原判決理由內對於被告於何時、何地與前開人等之間有犯罪計畫之犯意聯絡及謀議，未於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，自有判決理由不備之違誤。㈡、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟所謂其先前之陳述「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之；蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常
而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談；且其先前之陳述，須經證明具有較可信之特別情況，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決以：本件證人王忠泰、陳俊仁涉嫌走私槍彈部分，係於上開案件破獲並查悉趙崇傑涉案後，即陸續製作檢察事務官及司法警察詢問筆錄甚明，則證人趙崇傑、王忠泰所認知事實發生後，尚未經與其他共犯相互討論勾串沾污，即對其所目睹或親自參與之事實向檢察事務官或司法警察證述時，應尚無時間或動機編造與知覺事實不一致之陳述，且先前之陳述，因距離案發時間較近，尚未因自己涉案而遭檢察官提起公訴或經法院判刑，內心較無顧忌，亦無與被告或其他共犯勾串之情事，且其供述詳盡較無保留，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，本即應具有較可信之保證等語（見原判決第十四頁第九行至第十五頁第一行）；顯以證人審判外陳述之時點較接近案發時間，即遽認該等證人審判外陳述較為可信，已屬不當；又未敘明趙崇傑、王忠泰嗣後於審理中所為證詞，如何遭受污染及承受人情壓力等干擾之具體依據，即認該等證人審判外陳述較為可信，而得為證據，自與證據法則有違。又適用上開規定之前提，乃「被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」之情形，其結果係以該等證人審判外陳述較為可信，而得為證據，逕行排除證人於審判中依法定程序具結後所為之陳述於證據之外，否則逕以被告以外之人於審判中之陳述為認定犯罪之證據即可，而無再適用上開規定之必要。原判決理由既認所謂「具有較可信之特別情況」應就陳述時之各種外部情況進行比較（見原判決第十三頁第二十一至二十三行），卻又謂「證人於審判中陳述之內容與警詢中所述相符，該審判外之陳述益具可信性，當然亦有證據能力」，非惟混淆證據之證明力所為之判斷與證人前後陳述時之外在環境及情況為證據適格性之比較，且有是否符合適用刑事訴訟法第一百五十九條之二規定前提要件之疑問，亦有判決適用法則不當及理由矛盾之違法。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定中，被告或辯護人就被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意該傳聞證據得為證據，此所謂「聲明異議」者，被告或辯護人於準備程序期日或審判期日當庭
口頭對傳聞證據表達反對之意思固屬之，如被告或辯護人於事實審言詞辯論終結前所提出之刑事辯護狀或答辯狀等文書，經表示特定證人審判外之陳述無證據能力，當亦屬對該證據之證據能力聲明異議，事實審法院自不得以被告未於調查庭或公判庭當庭表示意見，遽認被告或辯護人就該傳聞證據有擬制同意之事實，而視為同意該傳聞證據得為證據。原判決認定「證人王添源、許迺欣、王明昭、許明燦於司法警察或檢察事務官調查時所為之證述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，固屬傳聞證據，然被告就上開言詞陳述於原審及本院審理中或同意作為證據，或未聲明異議，審酌前開言詞陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項及第二項之規定，上開陳述均具有證據能力」云云（見原判決第十五頁第十九行至第十六頁第九行）。惟被告於原審民國九十六年九月十九日刑事辯護狀中已提出證人王添源、許迺欣於警詢或檢察事務官調查中所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條規定應無證據能力之主張，有該辯護狀在卷可憑（見原審卷第六十七頁末起第三行至第六十八頁第一行），原判決未加詳查審認，遽認王添源、許迺欣審判外陳述經被告同意或擬制同意而有證據能力，自有判決理由與卷證資料不符之違誤。㈣、證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」；而所謂「經檢察官事先同意者」，證人保護法施行細則第二十一條規定：「本法第十四條第一項及第二項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄。」，則檢察官如事實上已為證人保護法上之同意，卻因故意或過失而漏未記載於筆錄當中，此項筆錄記載之欠缺是否直接影響證人保護法第十四條第一項之效力認定，則非無疑問。原判決就本件有無證人保護法第十四條之適用，於理由說明：「經遍閱九十二年查字第三十九號卷㈠、㈡及同年度第六十四號卷㈠、㈡卷證，均無證人保護法之筆錄，而依證人保護法施行細則第二十一條規定……而該規定，並非訓示規定，本件既無該證人保護法之筆錄，被告自無證人保護法第十四條之適用至明。」（見原判決第三十四頁第十八至二十四行），並就辯護人質疑甲○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，於九十一年十一月十二日已經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字第五七八六號不起訴處分確定，檢、警自九十二年十月十六日起又偵訊甲○○，而甲○○再自白犯罪係相信葉清財檢察官對其承諾適用證人保護法所致乙節，說明：「證人葉清財於原審審理中結證稱：須視有本案之
卷證內有無製作證人保護法之筆錄而定，且伊當時訊問時，甲○○之證述多所保留等語（見一審卷㈡第四十五頁以下），且經遍閱……卷證，均無證人保護法之筆錄，如葉清財檢察官當時有對被告承諾適用證人保護法，為何無此筆錄？為何被告當時對此未加以爭執？可知被告係因王添源對於走私槍枝之過程已交代甚詳，且許迺欣到案後，已對相關案情加以交代，被告知悉無法再加以隱瞞，始為詳細之供述，故無法以被告嗣後自白犯罪，而遽以推定葉清財檢察官曾對被告承諾適用證人保護法，而有證人保護法之適用。」（見原判決第三十四頁末起第三行至三十五頁第十二行）。惟證人即檢察官葉清財於九十六年四月十七日在第一審法院證稱：「本案是先對陳俊仁、王忠泰、王添源、賴國慶做了相當調查之後，依照他們的供詞，好像是先逮捕甲○○或趙崇傑，前後以筆錄為準，後來我們派人從菲律賓帶回通緝犯許迺欣，許迺欣也是本案共犯，一開始我們是有跟甲○○談到證人保護法問題，當時只有王添源的證述比較明確，甲○○部分無法突破，我們有跟他溝通，現在記憶是等到許迺欣回來後，甲○○才有跟我們作比較明確的供述……犯罪事實一部分我有跟甲○○談過證人保護法，如果我們有同意給予證人保護法的話，就會製作筆錄，若沒有筆錄就是不同意，筆錄是附在查字卷內，但是就我印象中甲○○的供述是有相當保留」等語（見一審卷㈡第四十六頁）。依此證述，檢察官葉清財於偵查中顯曾對被告談及適用證人保護法相關規定之問題，至於是否同意適用證人保護法，所證因時間久遠未臻明確，而刑事訴訟法第一百條之一訊問被告錄音錄影之規定，業於八十七年一月二十一日修正公布，則本件被告於偵查中是否適用證人保護法，即非無藉由勘驗偵訊錄音錄影以釐清事實之可能，攸關法定刑罰減免之重要原因事實，原審未依職權詳查，自有證據調查未盡之可議。又被告於九十二年十一月二十七日偵訊中已自白其與陳俊仁九十一年一月二十九日第三次前往菲律賓，並與證人許迺欣（即綽號「敏仔」之人）、趙崇傑接洽買槍事宜，並就同年二月三日下午四、五時許如何與許迺欣、趙崇傑、陳俊仁等人前往許迺欣友人之果糖工廠將其購買之三十二把長、短槍包裝、作記號及寄放之過程，為詳細之自白供述（見九十二年度查字第六十四號卷第一四一頁第一至十一行），嗣後證人許迺欣始於九十二年十二月十三日接受偵訊時證稱被告與趙崇傑至菲律賓採買槍械（見九十二年度查字第六十四號卷第二七一頁反面第五至六行）；則原判決認「被告係因王添源對於走私槍枝之過程已交代甚詳，且許迺欣到案後，已對相關案情加以交代，被告知悉無法再加以隱瞞，始為詳細之供述」（見原判決第三十五頁第八至十行），即與卷證資料不符。㈤、學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，
依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。原判決理由謂：王忠泰本欲購買四小一大（即四支短槍、一支長槍）槍械，而甲○○及趙崇傑卻從合法買賣槍彈之菲律賓走私槍械多達二十六枝（實則另夾藏四枝槍枝）來台賣予王忠泰，就王忠泰本欲購買之四小一大槍械或許可稱提供機會型之誘捕偵查，但對於不具有走私槍枝之犯意及逾越五支槍械數量部分，則屬強加於王忠泰之罪責，自屬違法；且由甲○○與趙培良、趙崇傑所採取之誘捕偵查手段，就比例原則之目的性審查，王忠泰本無走私槍械之主觀犯意與實際客觀行為，倘甲○○果係線民而為偵查機關手足之延伸，由公權力擔當走私者，再將走私之罪責強加於王忠泰身上，自不符罪責原則，甲○○與趙崇傑係以夾帶槍械走私進口方式，協助偵查，不僅對社會秩序並非最小之侵害，且刻意安排王忠泰、陳俊仁為槍械之最後持有人並予以逮捕，採取此種誘捕偵查手段之目的性，即屬違法云云（見原判決第三十七頁第八至二十二行）。惟依原判決事實欄認定：「因甲○○前往菲律賓尋找槍枝賣家未獲，於九十一年一月六日返台。而其與趙崇傑慮及檢警調人員日後如破獲王忠泰購買槍械案，除王忠泰係購槍者外，理論上應有另一交付槍械予王忠泰之出賣人，並且須製造其亦有出境至菲律賓之紀錄，始得掩飾趙崇傑、甲○○在菲律賓身兼槍、彈買主及走私槍、彈來台之角色，乃由甲○○另外覓得其熟識且有施用海洛因毒品惡習之陳俊仁，計畫由陳俊仁擔任最後之槍械持有人而讓警方逮捕，為使陳俊仁在不知被設計之情況下配合，甲○○並向陳俊仁佯稱欲替王忠泰走私槍械來
台，事成之後將給予陳俊仁三十萬元之酬勞，而陳俊仁明知甲○○帶其赴菲律賓係為安排走私槍械回台牟利，竟因與甲○○熟識，且貪圖三十萬元之報酬，亦共同基於運輸槍械入境販賣之共同犯意聯絡，偕同甲○○前往菲律賓，並應允回台後為甲○○租車交付槍械予買受人，以利甲○○運輸槍械行為之實行」（見原判決第三頁末起第六行至第四頁第十行）；如果無訛，則陳俊仁顯然本無走私槍械之犯意，係因被告與趙崇傑、趙培良（具有公務員身分）等之設計唆使而萌生犯意，何以此種情形非屬前述「創造犯意型之誘捕偵查」而構成「陷害教唆」？原判決就王忠泰及陳俊仁二人之情形未一體適用前開之法則而割裂解釋，逕認陳俊仁與被告就走私槍、彈進口之行為成立共同正犯（見原判決第五十二頁第一至五行），自有判決不適用法則及判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至於公訴人認有行為時裁判上一罪關係之行使變造國民身分證申得之護照部分，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回，附為敘明。末查原判決理由欄乙、肆謂「查扣如附表一㈠編號⒘、⒙，附表二編號之手槍等，經送鑑定結果，均認係仿造槍」（見原判決第五十頁倒數第十四行至第十二行），惟原判決附表二並無編號，應屬誤植，案經發回，宜請注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十 日 Ｅ