最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四０三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 周黛婕律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年十月十七日第二審更審判決（九十六年
度上重更㈠字第四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十五年度偵緝字第六二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯等規定從一重論處上訴人甲○○共同運輸第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身，及為相關之沒收宣告），固非無見。惟查：一、刑法第三十三條第五款關於罰金最低數額之規定，於上訴人行為後業經修正。又毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，其法定本刑均有得併科罰金之明文（運輸第一級毒品罪係專指處無期徒刑之部分），且無罰金最低數額之規定。原判決認上訴人係一行為同時觸犯上開二罪名，是本件自應就刑法第三十三條第五款之規定，為新舊法律之比較適用。原判決於理由內就此雖說明：「新（刑）法第三十三條第五款規定罰金刑為新台幣（下同）一千元以上，以百元計算之，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。」等旨（見原判決第十九頁，理由參、一㈢），然對於究係新法或舊法有利於上訴人，而為本件應適用之法律，則未加論述，自有判決理由不備之違法。二、犯罪事實應依證據認定，如認定之事實與所採用之證據或卷內訴訟資料不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。上訴人於偵審中始終否認參與本件走私毒品及出資販入毒品之情事（見本案第六二四號偵查卷第七頁，原審上訴卷第七一頁，原審更㈠卷第七九頁），原判決事實欄雖載稱：上訴人與共犯洪坤榮、王家珞（綽號小劉）、吳金龍等人共同謀議自香港地區以夾帶闖關方式走私毒品來台，並覓得人頭劉耀羲、劉建成後，遂由上訴人出資，及與洪坤榮辦理劉耀羲、劉建成之護照、簽證等，由王家珞在香港向香港地區毒梟綽號「阿雪」者販入第一級毒品海洛因，嗣劉耀羲、劉建成分別夾帶該第一級毒品各四包，自香港地區搭乘班機返抵桃園機場為警查獲等情，但就其中認定購入毒品之資金係由上訴人提供部分，依其引用洪坤榮於警詢時係供稱：「（劉建成、劉耀羲走私毒品何人出資？）由王家珞出資，吳金龍介紹王家珞認識甲○○，王家珞拿錢給甲○○買機票及給出國費用，王家珞及吳金龍口述說毒品順利回國
後會分一些給甲○○」、「（你交六萬元給張瑞煌，錢是何人給你？）錢是甲○○向王家珞拿給我的」、「當時甲○○向王家珞拿錢時，並也拿二支香港手機，一併交給我」，另於第一審行證人之交互詰問時亦證稱：「（毒品是誰出資購買？）這要問甲○○」、「（為何在〈民國〉九十四年四月二十五日警訊〈詢〉的時候你說是小劉出資？）他們要出國的錢是甲○○向小劉拿的，要出國前再拿給我」、「（甲○○向小劉拿的時候你有看到嗎？）我有看到一次，小劉有拿錢給我老闆」、「（你辦理簽證、護照、機票，被告甲○○給你多少錢？）他自己先繳二千元在旅行社，然後當天是拿一個人約一萬元，出國的生活費一個人給一萬元，簽證大約二、三千元，被告甲○○給我新台幣約五萬多元」各等語（見原判決第一一至一三頁），依洪坤榮所供內容，僅足證明其等在香港地區購入毒品之資金，係由王家珞出資，劉耀羲、劉建成與洪坤榮等人赴香港地區之花費亦係由上訴人自王家珞處取得後轉交洪坤榮等情，尚無從據以認定購買毒品之款項係來自上訴人之出資。真相如何？仍欠明瞭。上訴人就此既有爭辯，原判決又以此資為其量刑審酌情狀之一（見原判決第二十頁，理由參之四第十三行以下），因關重典，自應釐清究明，期臻翔實，以昭折服。原審並未敘明認定之依據及理由，其所引用洪坤榮之前開供述，亦與該部分事實之認定不相適合，難謂無理由不備及理由矛盾之違誤。三、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，該條項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第十八條第一項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。又行動電話服務需以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉予消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何而定。原判決以其附表所載扣案門號0000000000號行動電話（NOKIA 廠牌、序號：000000000000000號）及門號0000000000 號行動電話（TOPLUX廠牌、序號：000000000000000 號）各一支（均含晶片各一張），分別為共同正犯洪坤榮交付劉建成供本案運輸第一級毒品海洛因犯罪聯絡所用之物，或劉建成所有並供本案運輸第一級毒品海洛因犯罪聯絡所用之物，乃依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，未遑查明其內所裝之晶片卡是否確屬共同犯罪人所有，遽併予諭知沒收，自難謂已臻允洽。以上或為上
訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。末按劉耀羲以膠帶、紗布等綑綁在後背、左、右小腿，而夾帶入境之第一級毒品海洛因四包，經送鑑定結果，係淨重1117.83公克（空包裝重687.20公克、純度92.78 %、純質淨重1037.12 公克），有法務部調查局九十四年五月二日調科壹字第120 015750號鑑定通知書在卷（見九十四年度偵字第五三０二號卷第六五頁），原判決理由就其中純質淨重部分誤載為「1073.12 公克」（見原判決第一七頁）；又扣案門號0000000000號（TOPLUX廠牌）行動電話一支之序號為000000000000000 號，有卷內查獲機關所製作扣押物品目錄表之記載可稽（見台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第五三０四號卷第二一頁），原判決事實欄將該扣案行動電話之序號載為「00000000000000號」，俱與卷內證據資料不符，案經發回，宜併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三十 日 V