最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三九六號
上 訴 人 甲○○
4號（
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十六年十一月二十七日第二審更審判決（九十
六年度上更㈠字第三四０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察
署九十四年度偵字第三二０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十四年二月間起，至同年五月二十日止，多次在雲林縣西螺鎮愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁的濟公廟、西螺的馬路邊，西螺的青葉便當旁邊等處，連續約二十七次販賣第一級毒品海洛因予莊宗泉，販賣金額除了一次新台幣（下同）二千元、一次三千元、一次五千元外，其餘二十四次都是一千元，共計三萬四千元。又自九十四年三月三十日起，至四月十八日止，多次在雲林縣西螺鎮上列各處，連續約十二次販賣第一級毒品海洛因予林富加，販賣金額除了一次二千元，其餘十一次都是一千元，共計一萬三千元等情；因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）；固非無見。
惟查：（一）判決所載之事實與理由，相互牴觸者，即屬判決理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認定上訴人販賣海洛因予林富加之時間係自九十四年三月三十日起至四月十八日止。惟理由說明引用林富加在審理中之證詞：「（這是什麼時候的事情？）年初的樣子。（是否在九十四年二月到四月的中間？）是。（你有沒有與莊宗泉一同去買毒品？）有。（一起買毒品用什麼方式與對方聯絡？）也是打電話。（買毒品的時間也是九十四年二月到四月？）應該是」等語（見原判決正本第七頁）。其事實之認定與理由說明所憑之證據即相矛盾，判決自有違誤。（二）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律或公平正義之維護或被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決理由說明執證人林延俊在原審證稱，本件販賣毒品之0000000000號行動電話係伊交付綽號「黑仔」使用等語之證詞及上訴人在偵查中陳稱：有一個「黑
仔」他都亂講話等語，據認上訴人確知有「黑仔」之人，且應相當熟稔，顯係上訴人自「黑仔」處受讓0000000000號行動電話而供其販賣毒品使用（見原判決正本第十頁）。惟證人林延俊所稱之「黑仔」者，究係何人？是否與上訴人在偵查中所稱之「黑仔」係屬同一人？倘兩人所供並非相同之人，則如何依據林延俊之證詞，據認該行動電話係上訴人自「黑仔」處取得？原審未查明林延俊及上訴人所稱之「黑仔」究係何人？案關重典，原判決就此自應究明釐清。且原判決亦未於理由內敘明上揭判斷之依據及理由，遽謂上訴人係向林延俊所稱之「黑仔」取得上開行動電話供販賣毒品使用，而為不利上訴人之認定，自有調查職責未盡之違誤。（二）本件上訴人行為後，刑法第二條關於法律變更適用新舊法原則之規定、第四十七條、第四十九條關於累犯成立等規定之修正，已自九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎刑罰之輕重或要件內容，而僅為純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則適用裁判時法外，即應適用新法第二條第一項之規定，依「從舊從輕」之原則予以比較。又刑法第四十七條、第四十九條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）；且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，亦應依「從舊從輕」原則比較適用。原判決理由說明：「被告（即上訴人）受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，則依九十五年七月一日修正施行前後刑法第四十七條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑（限罰金刑部分）」等語（見原判決正本第十二頁），其適用法律即欠妥適。（三）按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文。是上開依毒品危害防制條例沒收之物，以供犯罪所用及因犯罪所得
之財物為限，自不包括供犯罪預備所用之物在內。原判決就扣案空分裝袋一百二十個宣告沒收，理由說明：「扣案之分裝袋一百二十個，係被告所有並供被告販賣毒品海洛因犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收」等語（見原判決正本第十五頁）。惟依卷內資料，扣案之空分裝袋一百二十個似均係新品（見警卷第二十五頁），能否謂係上訴人供本件犯罪所用之物？原判決遽依上開條例第十九條第一項宣告沒收，有適用法則不當之違背法令。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十九 日 Ｑ