最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三九０號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國九十六年十一月六日第二審判決（九十六年度
上重訴字第八七號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十五
年度偵字第八三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告（下稱被告）甲○○共同販賣第一級毒品之科刑判決，就該部分改判仍論處被告共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年，褫奪公權十年）；另維持第一審論處被告共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑（累犯，處有期徒刑七年，併科罰金新臺幣三十萬元）之判決，駁回被告在第二審此部分之上訴；固非無見。惟查：一、按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。是否為「集合犯」之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。又民國九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。是對於行為人反覆實行之犯罪行為，是否為「集合犯」而論以單純一罪，無論係在刑法修正前後，均應依首開說明，就行為人所犯之罪詳為審酌判斷以求妥適，否則將使修正刪除連續犯之規定，失其立法之本旨，亦有違刑罰公平之原則。本件原判決事實認定被告與林敏富（經原審判刑確定）基於製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍及土造子彈之犯意，自九十四年十二月初至九十五年一月二十六日止，共同接續製造如原判決附表二、三、所示之改造手槍（均未完成）、土造子彈（部分完成，部分未完成）；又被告與陳玉玲（未據起訴）意圖牟取不法利益，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品N,N 二甲基安非他命、甲基安非他命之單一集合犯意，自九十四年十一月一日起至九十五年一月二十六日止，將販入之海洛因以葡萄糖稀釋再壓製成條狀，
將販入之第二級毒品去除異味後，先後多次販賣予不詳姓名之「建明」等多人等情；於理由欄三、㈢說明：「被告甲○○、林敏富就事實二所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂罪、同條例第十二條第一項未經許可製造子彈罪及就事實三所犯之毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品罪，各該罪名之『製造』、『販賣』行為本質上即均具有反覆、延續實行之重覆特徵，顯與立法者預設行為人如係基於一個犯罪決意，且在密切接近之一定時、地持續實行複次行為，而依社會通念，於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，因此立法時特別將該『製造』、『販賣』行為歸類定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價上僅評價為成立單純一罪，即上開學理上所稱之『集合犯』」（原判決正本第四十頁至第四十一頁）。但原判決以有「製造」、「販賣」行為為構成要件之犯罪，於刑法評價上即為單純一罪，即屬「集合犯」，所為論述，是否合於法律規範本來之意涵、社會之通念及國民之法律情感，已待商榷，況原判決以被告在刑法修正前有上開多次製造槍枝、子彈及販賣毒品之犯行，認係集合犯，分別論以一罪，其所為論述，與刪除連續犯之修法意旨，已難謂合，且反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，與刑罰評價之公平性有違，亦非適法。二、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄三、認定被告自九十四年十一月一日起至九十五年一月二十六日止，販賣上開第一、二級毒品所得至少共新臺幣（下同）三百四十二萬一千元（原判決正本第五頁）；於理由欄二、㈢先說明被告販賣毒品所得至少為三百四十二萬一千元，但於理由欄五、又說明：「被告甲○○就販賣毒品所得財物共應為三百六十四萬七千元，原審（指第一審）認其就販賣毒品所得財物共為三百四十二萬一千元，自有未洽」，因而於主文欄諭知：「販賣毒品所得財物新臺幣叁佰陸拾肆萬柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」（原判決正本第三十九頁、第五十三頁至第五十四頁、第一頁）。其事實認定、理由說明及主文之諭知均有矛盾，自有違誤。三、刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決於理由欄五、說明：「被告甲○○販賣第一級毒品之次數雖繁多，然較諸大量走私進口或長期製造、販賣毒品之所謂『大盤』毒販之情形，其此部分販毒之情節尚非最為重大，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規
定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，本院（指原審）認依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑」（原判決正本第五十四頁）。但依原判決認定之事實，被告販賣毒品多次，所得高達三百四十二萬一千元，能否謂其犯罪情狀在客觀上足以引起社會上一般人之同情而可憫恕？原判決未確實審酌，自屬違誤。綜上，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十九 日
Ｋ