最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三五０號
上 訴 人 甲○○（原名江恒欽）
選任辯護人 楊錫楨律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十六年九月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠
字第一六０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度
偵字第五一００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○（原名江恒欽）妨害風化犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人科刑之判決，改判仍均論處上訴人二人成年人，與未滿十八歲之人共同意圖使女子為猥褻之行為而容留以營利為常業罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。乙○○上訴意旨略以：（一）、共同被告江恒欽、張喬萍、邱郁琁、鄭毓芳、陳瑞蘭及杜淑慧對乙○○而言，均係被告以外之人，彼等於審判外之陳述，俱屬傳聞。本件原審為第二審審理時，上開修正刑事訴訟法之規定已施行，自應依該等規定踐行證據調查程序。然原審未傳喚上開被告以外之人到庭命具結並由乙○○加以詰問，徒以本件係於民國九十一年十月十五日即繫屬第一審法院，逕以彼等於警詢、偵查中之供述，為認定乙○○共犯本件妨害風化犯行之證據，自屬違法。（二）、原判決理由內雖指明少年陳○杰（真實名字詳卷）之證言有證據能力，然並未進一步論述其所引為認定事實依據之陳○杰證言，究為警詢、偵查或審理中之供述；至其餘證人之證詞，原判決俱恝而不論，均屬判決理由不備之違失。（三）、本案之供述與非供述證據，原判決理由先謂因公訴人、被告及選任辯護人同意以之作為證據，自有證據能力；繼又謂彼等未於言詞辯論前聲明異議，應具有證據能力，前後已有矛盾。況乙○○未曾選任辯護人，亦未表示同意以之作為證據，原判決上開認定所憑之依據為何，並未說明，同有判決理由不備之可議。（四）、原判決將證人即共同被告張喬萍於
警詢時所為案發當天乙○○要求其謊稱甲○○始為佳樂ＰＵＢ之負責人之供述，誤載係於原審所為；且就張喬萍於原審審理時當庭交互詰問所供其僅見過乙○○三、四次，每次其均於ＰＵＢ內飲酒消費等語，屬有利於乙○○之證言，未予採信，復未說明不採納之理由，顯然違背證據法則且有採證不載理由之違失。（五）、陳瑞蘭供稱因任職不久，故不知係受何人僱用等語。其所述對乙○○並無有利或不利可言，乃原審未傳訊上訴人二人供其指認，逕認上開供述純為迴護乙○○之詞，而不予採信，其證據調查職責顯有未盡。（六）、依證人柳月盆、杜淑慧、黃耀輝、盧金堂及傅森林之供證，與彼等洽談應徵、裝潢、水電工程等事宜及簽訂保全契約者，均為甲○○，乃原判決竟認定乙○○係佳樂ＰＵＢ之實際負責人，甲○○僅係名義上負責人，核與卷證不相適合，顯有證據上理由矛盾之違法云云。甲○○上訴意旨略謂：（一）、原判決事實記載上訴人二人與柳月盆等成年人多人及未滿十八歲之陳○杰，共同以意圖使女子為猥褻之行為而容留以營利為常業之犯意，容留女子與男客為猥褻行為，然理由內並未說明此部分認定所憑之依據及得心證之理由，自有判決不載理由之違法。（二）、原判決理由謂本案全部供述證據與非供述證據（除後述之測謊鑑定報告外），當事人均同意有證據能力。似以測謊報告為科刑判決之證據，然本件案內並無測謊報告之證據資料；又其理由欄先謂甲○○、張喬萍已坦承犯行，彼等上訴請求從輕量刑及酌為緩刑宣告，非全無理由等語，然嗣除減輕彼等在第一審之宣告刑外，僅對張喬萍諭知緩刑，而未對甲○○為緩刑宣告，均顯有理由矛盾之違誤。（三）、甲○○自提起第二審上訴後，即坦承犯行，乙○○則始終矢口否認，然原判決對二人均諭知較第一審之宣告刑減輕四個月之有期徒刑，顯然違反罪刑相當原則及刑法第五十七條規定，且未敘明其量刑時所審酌之具體理由，同有理由不備之違法。（四）甲○○於原審已提出父親殘障，幼子三人均賴其扶養，並有繳納房貸之壓力等相關證據，情形與柳月盆相似，且尤甚於張喬萍，原判決對柳月盆、張喬萍均諭知緩刑，卻未對甲○○宣告緩刑，亦違罪刑相當原則與平等原則云云。惟查：（一）、原判決援引證人陳○杰外之其他被告以外之人於審判外所為陳述等供述證據，資為認定上訴人二人犯罪之證據，已於理由內說明該等供證固屬傳聞，然公訴人、被告及辯護人等均未於言詞辯論終結前表示異議，自得作為認定上訴人二人犯罪之證據等情。核無上訴意旨所指理由不備之情形。至原判決併言及被告、辯護人已同意該等證據得作為證據云云及將「測謊鑑定報告」排除於有證據能力之供述證據之外，而實則本案並無所謂「測謊鑑定報告」各節，固屬贅述；另本件並未引用證人陳○杰之證言為有罪判決之基礎，其理由內卻謂該證言係於刑事
訴訟法修正前所為，故有證據能力云云，亦屬贅言。然此等瑕疵於判決結果均無影響，自非得據為提起第三審上訴之理由。（二）、當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問證人，固為刑事訴訟法所明定，然此係當事人詰問權之規定，是否行使詰問權，屬當事人及辯護人之自由，如自願捨棄該項權利，證人、鑑定人陳述之證據能力並不因此而受影響。原審於九十六年九月十七日審判期日，訊問乙○○對甲○○、張喬萍、邱郁琁、鄭毓芳、陳瑞蘭及杜淑慧等所為證言之意見及是否另有調查證據之聲請時，業據乙○○當庭表示無意見，亦無其他調查證據之聲請，有該審判筆錄載明可稽，即已捨棄對該等證人之詰問權，上開供述之效力自不因而受影響。原審於審判期日依法定程序提示該等證據並告以要旨，而踐行合法調查程序後，本於職權之行使，予以採信，亦不得漫事指為違法。（三）、原判決認上訴人二人共同僱用未滿十八歲之陳○杰為ＰＵＢ服務生，而與其共同為本件妨害風化犯行，已援引甲○○於原審所為之自白，資為認定之依據；而共同被告張喬萍於原審更審前審理之九十三年四月十三日審判期日，確陳稱乙○○要求其指述甲○○為佳樂ＰＵＢ之負責人等語，原判決自得本其職權，併採為判決之基礎；另依卷證資料，並無上訴意旨所指張喬萍於原審當庭交互詰問時供稱其僅見過乙○○三、四次，每次乙○○均於ＰＵＢ內飲酒消費云云之記載，本無原判決未予採酌應說明理由之可言，上訴意旨執以指摘原判決論述錯誤及理由不備，均係未依卷證而為指摘。（四）、證人柳月盆、杜淑慧、黃耀輝、盧金堂及傅森林固證稱與彼等洽談應徵、裝潢、水電工程等事宜及簽訂保全契約者，均為甲○○，然證人游群堯證稱佳樂ＰＵＢ之實際負責人為乙○○，證人江玉清則供述出面向其訂購音響者為乙○○等語，原審綜合上開證人之供證，因認乙○○及甲○○二人均參與該ＰＵＢ之經營，甲○○所自承乙○○係上開ＰＵＢ負責人，因另案假釋中，乃以月薪聘僱甲○○為掛名負責人，及陳瑞蘭警詢時所述其係受乙○○僱用等語，應可採信，陳瑞蘭嗣更易其詞，改稱其因到職不久，故不知係受何人僱用云云，則係屬迴護之言，俱已於判決理由內闡述甚詳，並未悖於客觀上之經驗法則與論理法則，尤無上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法。（五）、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之；緩刑之宣告與否及刑之量定，均屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，復未濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為第三審上訴之理由。又第二審判決撤銷第一審判決改判時，本得依其審判所得心證資料，以被告之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款情形，重新考量刑度，除應受刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則
規定之限制外，對其量刑，非必以第一審所量定之刑為基礎予以加減。原判決對上訴人二人，係審酌乙○○為佳樂ＰＵＢ之實際負責人，在假釋中仍不知悔改，猶與擔任名義負責人之甲○○及彼等僱用之柳月盆等人為圖增加店內營收及自身利益，竟使女子與男客為猥褻行為以為招攬之手段，敗壞社會風氣匪淺，及彼等犯罪之動機、目的、參與犯罪及對犯罪影響之程度、手段與犯後之態度等一切情狀，予以綜合考量，而分別為刑之量定，且均較第一審原處之刑為輕，顯無逾越法律規定，亦未濫用自由裁量權限之情事，甲○○徒執其犯後已坦承犯行，態度較乙○○仍矢口否認犯罪為佳一端，指摘原判決對彼等二人之量刑均同較第一審判決所處之刑減輕有期徒刑四月，輕重失衡，違反罪刑相當原則，殊難謂為合法之第三審上訴理由。而原判決未對甲○○諭知緩刑，乃屬其行使職權裁量之結果，甲○○執為上訴第三審之理由，亦非適法。至其餘上訴意旨，或仍僅就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或為單純事實之爭執；或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其二人之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 二 月 一 日
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