最高法院刑事判決 九十七年度台上字第三五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國九十六年九月十一日第二審更審判決（九十六年度重上
更㈢字第五十三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年
度偵字第一０二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原審以告訴人即代號00000000之女子（姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）指訴之第一次性交時間不明確，強制性交之次數前後不符，且被告甲○○既對告訴人強制性交，告訴人應避之惟恐不及，何以仍煮飯給被告吃、對被告尚稱友善，據以說明告訴人指訴不實。惟告訴人智能低於常人已達精神耗弱程度，顯難期其就被害時間、次數，均能詳細記明，陳述無差，原審以告訴人就被害次數及歷次被害時間之陳述並不一致，即認其所訴不實，顯違論理法則。㈡、被告有本件妨害性自主犯行，業據告訴人證述甚詳，亦有證人李○良、蔣○華、穆○英之證言可供參佐，足認本件告訴非虛。況穆○英於原審證稱係事後聽李○良、蔣○華講Ａ女與被告之事，只好去報案，並陪Ａ女到派出所作筆錄等語。為何穆○英聽聞李○良、蔣○華之言，會想去警局報案？李○良、蔣○華向穆○英所說之事實為何？其轉述之內容與李○良、蔣○華之證詞是否相符？若不同，為何李○良、蔣○華於法院之證言與轉述予穆○英所知之內容不同？原判決皆未說明，僅以「穆○英之證述，亦不足證明被告有本案犯行」，自有判決不備理由之違背法令。㈢、被告已坦承有與告訴人發生五、六次性交行為，而告訴人為精神耗弱之人，檢察官起訴亦以被告係有刑法第二百二十二第一項第三款「對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人」犯同法第二百二十一條之罪嫌，果認本件無法證明被告有違反告訴人意願之強制性交犯行，因案經Ａ女告訴，且起訴之基本社會事實已敘及，本案發生時，Ａ女有無「不能」或「不知」抗拒之情形存在？被告是否利用該「不能」或「不知」抗拒之情形而為性交？原審漏未調查、審酌及說明
，顯有已受請求之事項未予判決之違背法令等語。惟查，原判決以公訴意旨略稱：被告知悉Ａ女智能稍低於常人，竟意圖染指，基於概括犯意，於民國九十年七月間某日，侵入台南縣關廟鄉埤子頭一四八號Ａ女住宅，見Ａ女獨自一人，乃將Ａ女推倒後以身體壓住Ａ女，再強行脫去其衣褲，將性器官插入Ａ女陰道抽動後射精，而予以性交得逞。被告食髓知味，連續在九十年八月間，侵入上開處所，對Ａ女恫稱：「如不跟我發生關係，就要妳好看」，使Ａ女心生畏懼，不得已再與被告性交約五、六次，至九十年八月十六日晚間最後一次止。因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第三款、第七款之罪嫌云云。惟經審理結果，因公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非以Ａ女之指訴，證人即房東李○良、Ａ女友人蔣○華之證言為主要論據。然被告已否認有違反Ａ女意願而為性交情事，辯稱其與Ａ女係男女朋友，每次與Ａ女發生性關係，均經Ａ女同意等語。經查：被告與Ａ女自九十年七月間相識後至同年八月十六日，前後約有五、六次性關係等事實，業據被告供明在卷，核與Ａ女指稱次數相符，且Ａ女於報案後經採驗檢體為ＤＮＡ型別鑑定，結果「不排除Ａ女陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ混有甲○○ＤＮＡ之可能」，有內政部警政署刑事警察局九十年日十月十七日九０刑醫字第○○○○○○號函在卷可佐，足認被告之自白與事實相符。惟就被告與Ａ女發生性關係是否經Ａ女同意部分，Ａ女雖一再指稱被告係違反其意願云云，然其對被告第一次強制性交時間之指訴已不明確，就被告對其強制性交之次數前後指訴亦有不符，其指稱被告係以前開強暴手段對其為性交行為，真實性已非無疑。況告訴人於原審法院陳稱每次是被告強姦後出去才去鎖門、去被告房間是要叫被告吃飯等語。證人蔣○華於原審亦證稱Ａ女應該有煮飯給被告吃等語，顯見Ａ女證稱去被告房間是要叫被告吃飯乙節應非虛構。果被告以強暴手段違反Ａ女意願對之為性侵害行為，事後又以言語恐嚇Ａ女不得聲張，Ａ女對被告之行為應感恐懼，避之惟恐不及，然竟自陳未將房間門上鎖，以防被告再次侵入，事後又未避開被告，猶至被告房間叫被告用餐，其為如此友善之行為，顯與常理相悖，Ａ女指訴已難採信，自難為被告有罪之依據。經原審再傳喚Ａ女，經其父林進０（姓名詳卷）到庭證稱Ａ女已行蹤不明，足見已無從再予傳喚究明其他事實。證人李○良、蔣○華雖均證稱Ａ女說被告恐嚇如說出去要告訴人好看等語，然李○良於原審已陳明：「（問：Ａ女與被告甲○○的事情你知道否？）我不了解，但是有一次早上六點多……有看到他們二人（指被告及Ａ女）抱在一起睡覺。……（問：你之前作證說甲○○的人『怪怪的』這是什麼意思？）甲○○有時候與我說的話跟他與Ａ女所說的話不太一樣，因為他對於女性比較花言巧語，對男性就不會了。
」等語。證人蔣○華亦證稱：「（問：你以前是否看過甲○○跟Ａ女睡在一起？）有看過，睡在……Ａ女向李○良租（的）房子……不知道Ａ女與甲○○是不是男女朋友。（問：Ａ女有沒有跟你說甲○○曾經恐嚇她？）沒有。（問：為何以前說Ａ女曾經跟你講過甲○○曾經恐嚇她，不能夠講出來，不然要讓她好看？）我沒有說，那是李○良後來逼她，她才這樣講的。（問：你看到Ａ女跟甲○○睡在一起的情形如何？）當時Ａ女好像睡在外面，甲○○睡在中間，甲○○旁邊睡小嬰兒，小嬰兒是Ａ女幫人家帶的小孩……我有叫Ａ女，當時Ａ女有轉頭，她並沒有跟我說什麼話……；（問：Ａ女有沒有煮飯給甲○○吃過？）應該有。」等語。觀諸二人上開證詞，對被告是否以強暴手段對Ａ女為性交行為並未在場聞見，僅得佐證「被告與Ａ女有為性交行為」之事實，自難以該二人之證詞據為被告不利之論斷。況依上開二人之證述，Ａ女與被告似有同居之事實，始有同房共睡、共同用餐之事，顯無公訴人所指被告連續侵入Ａ女住處並對Ａ女為強制性交之事。再者，果被告確有強制性交行為，衡情於強制性交行為完成後亦應離去，豈有再與Ａ女同睡一處，至翌晨始為李○良等人查覺之理。此外，依李○良證稱看到時被害人臉色害羞，果被告確對Ａ女為強制性交行為，Ａ女於看見李○良或蔣○華時豈有未予求救，反感到害羞之情？是李○良、蔣○華之證詞，亦難以佐證Ａ女指訴之真實性，尚不足為被告有罪之證據。警員黃國輝於原審法院雖證稱本件是Ａ女的乾姐穆○英到派出所報案，穆○英說被告對Ａ女強制發生性關係，Ａ女到派出所才講出實情等語，僅就本件如何查獲被告涉案而為陳述，對被告是否「對Ａ女為強制性交行為」，亦不足證明。證人穆○英於原審復證稱：「（問：Ａ女到警局作筆錄，是不是你帶他去的？）是的。（問：為何要去作筆錄？）我問Ａ女跟甲○○發生性關係是被逼的，還是自願的，但Ａ女都沒有講。事後我聽李○良、蔣○華講Ａ女與被告之事，我只好說去報案，所以我才陪Ａ女到派出所作筆錄，其實他們二人的關係我不知道。」等語，該證人之證述，亦不足證明被告有本件犯行。原判決綜合上情，因認本件依全案卷證資料，被告涉嫌加重強制性交犯嫌尚屬無法證明，因而撤銷第一審所為被告有罪之判決，改判諭知被告無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。又原判決係因Ａ女無法確認被告第一次犯行之時間，就被告行為次數前後所述亦不一致，因其陳述尚有瑕疵，據以論述Ａ女就被告係違反其意願之指訴是否真正尚非無疑，參酌被告與Ａ女為性交行為後被告之行為、Ａ女之反應等，說明難以完全採信Ａ女此部分之證言。再就證人李○良、蔣○華、穆○英等證言不明確處予以訊問，逐一查明證言之真意，詳予說明尚難依三人之證言論斷被告係以違反Ａ
女意願之強暴方式與Ａ女發生性行為，並非全然不採Ａ女之證言，已如前述，所為論斷，難認有違反經驗法則或論理法則之情形。況穆○英之證言係傳聞自李○良、蔣○華，果二人之證言已無從為被告不利之論斷，其等如何轉述予穆○英、轉述內容與二人證言是否相符、如有差異其原委如何，自均無礙原判決之認定，原判決未再予說明上開可能之疑義，亦難認有判決不備理由之違法。本件檢察官既係以被告涉有刑法第二百二十二條第一項第三款、第七款罪嫌提起公訴，原判決亦詳為說明其判決被告無罪之理由，檢察官於原審審理時復未主張或舉證證明被告有何利用Ａ女「不知」或「不能」抗拒予以性交之情形存在，嗣於Ａ女行蹤不明無從予以傳喚查明後，始再主張並指摘原判決有上訴意旨所稱已受請求事項未予判決之違法，自非合法之上訴理由。檢察官上訴意旨，徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見再為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 一 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日
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