最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十六年九月十九日第二審更審判決（九十六年度上重更㈡字第
三十一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字
第二０二二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依梁原魁供稱：伊當初並沒有想致被害人柳東坡於死之意圖，伊都是朝被害人腿部射擊，是被害人搶伊槍，伊才不慎開槍打死被害人；乙○○只是要伊對被害人的腳開槍等情，其已明確供明並無殺害被害人之犯意，則縱認甲○○有共同之犯意聯絡，亦僅限於強制或傷害犯行部分，梁原魁不慎射擊被害人死亡一事，並非甲○○所能預見，自不應負共同殺人罪責。乃原判決並未詳細說明上情其何以不能為有利甲○○論斷之理由，於法有違。㈡、原判決事實欄認定記載：全罩式安全帽、口罩、雨衣等，均係由乙○○將之攜入丙○○所駕駛之自小客車內等情。然原判決理由欄援引梁原魁相關供述各情，或又論述說明：梁原魁坐進上開自小客車之際，作案用之安全帽、雨衣均已在車上等情，其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡相符，於法有違。㈢、原判決認定上訴人等有殺害被害人之犯意，係以被害人左肩槍傷口有煤烟暈，而據以認定梁原魁係近距離對被害人射擊，為其主要論據之一。然梁原魁苟有殺害被害人之犯意，其於遠距離時何以不朝被害人頭胸要害處射擊；梁原魁苟有殺害被害人之犯意，其於近距離時何以不朝被害人頭部要害射擊，而係朝被害人非要害之肩部射擊；梁原魁曾先後供述：係被害人往前衝要搶槍，伊因而驚嚇後退等情，乃原判決卻援引梁原魁供述各情，據以認定上訴人三人與梁原魁具有共同殺人之犯意，於法有違。㈣、原判決援引梁原魁相關供述各情，據以認定甲○○有本件共同殺人犯行。然梁原魁供述各情前後不一，乃原判決未說明有何補強證據可資參照，即逕為不利
甲○○之認定，於法有違。㈤、依乙○○、梁原魁相關供述各情，足見梁原魁係為討債之事外出，嗣巧遇被害人而臨時起意持槍射擊被害人；甲○○於本案發生前後均在中山醫院住院，有相關行動電話通聯紀錄可證，足見甲○○並無共同殺人之犯意，乃原判決逕為不利甲○○之認定，於法有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人三人有共同殺人之犯行，係依憑梁原魁相關之供述，為其主要論據之一。然依梁原魁相關供述各情，足見其與上訴人三人間犯意之聯絡，僅在教訓被害人對其腳部開槍，及押走被害人而已，且參諸梁原魁射擊前二槍均擊中被害人腳部，其並未自始即對被害人身體要害處射擊等情，益足見上訴人三人與梁原魁並無殺害被害人之犯意。乃原判決未詳細斟酌上情，即認乙○○有共同殺人之犯行，於法有違。㈡、依梁原魁相關供述各情，參酌梁原魁並未自始即對被害人身體要害處射擊，且所射擊之第一槍亦僅係子彈擦過被害人左大腿之傷，則梁原魁是否確有殺人之犯意，非無審究之餘地。乃原判決未詳細斟酌上情而為不利乙○○之認定，復未說明上情其何以不能為有利乙○○認定之理由，於法有違等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決援引乙○○、梁原魁供述各情，據以認定丙○○有共同殺人之犯行。然依乙○○所供述之內容，其係欲以與甲○○受傷相同之方式報復被害人，並無殺害被害人之犯意，且原判決故意漏未援引乙○○供述：……伊與梁原魁、丙○○等三人原先計畫要持槍押走被害人等情；又原判決故意漏未援引梁原魁供述：伊就拿槍指著被害人的腳，跟他說要到旁邊講一下話，及乙○○向梁原魁說向被害人的腳開槍，暨乙○○說先把被害人押到旁邊問等情之內容，而依梁原魁全部供述之內容，上訴人三人與梁原魁並無殺人之犯意。原審未詳細斟酌上情而為丙○○不利之認定，於法有違。㈡、丙○○否認有共同殺人之犯意，且梁原魁供述其並無殺害被害人之犯意，則梁原魁所為究有無超出共同謀議範圍外，原判決並未說明其何以不能為有利丙○○論斷之理由，於法有違。另依梁原魁相關供述各情，其並無殺害被害人之犯意，梁原魁原係朝被害人腳部開槍，惟因被害人腿部中彈後跪倒，子彈始射中被害人之肩部，原判決就上情未說明其何以不能為有利丙○○論斷之理由，亦於法有違。㈢、原判決認定梁原魁有殺害被害人之犯意，係依憑梁原魁再趨前對被害人近身開槍，為其主要論據之一。然依梁原魁供述各情，係被害人往前衝要搶槍，梁原魁因而驚嚇後退，原判決所為之認定其與梁原魁供述不符。且梁原魁苟有殺害被害人之犯意，自始朝被害人頭胸要害處射擊即可，參照梁原魁係射擊被害人肩部，並非射擊被害人頭部要害處等情，均足以證明梁原魁並無殺害被害人之犯意，乃原判決未斟酌上情而為不利丙○○之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人三人有原判決事實欄所記載之共同殺人犯行，係以訊據上訴人三人雖均否認有原判決事實欄所載之犯行，甲○○辯稱：伊於案發時正住院中，並未參與本件犯行；乙○○辯稱：當時只是要梁原魁將被害人押出來，問他為何打傷甲○○而已，伊並無槍殺被害人之犯意；丙○○辯稱：伊開車搭載梁原魁、乙○○去收帳，並未參與槍殺被害人之犯行云云。然查乙○○、梁原魁於警詢、檢察官偵查及第一審審理中，分別就如原判決事實欄所載相關事實供承甚詳，參酌證人吳昇勇、張詠順於警詢中證述各節；設於台中市○○路○段三一八巷口之監視錄影器，經第一審勘驗於案發當日所錄得之影像結果，其中一穿著灰色長袖襯衫、黑色短背心、西裝長褲及皮鞋之男子係乙○○，而頭戴全罩安全帽、口戴白色口罩、著黑色外套及牛仔長褲之男子係梁原魁，另駕駛該自小客車者係丙○○等情，已據乙○○、梁原魁供述明確，足見梁原魁下車持槍前往「博登服飾店」時，乙○○、丙○○確在場接應梁原魁；被害人使用之0000000000號行動電話，與乙○○使用之0000000000號行動電話，經比對案發前後之發話基地台位置結果，足見乙○○自九十五年十月八日起至同月十四日止，其所在位置及逗留地點均在被害人所在地點附近；經警查扣之全罩式安全帽一頂，採集其上之指紋送請鑑定結果，其中有二枚指紋分別與乙○○之右環指及右小指指紋相符，有內政部警政署刑事警察局九十三年十月二十日刑紋字第０九三０二一二六七一號鑑驗書附卷可稽；梁原魁與乙○○、丙○○間並無怨隙，衡情應無故為不利彼等供述之理，又梁原魁同時供述其本身如何參與本件持槍殺人犯行，且相關供述之主要情節核與乙○○供承各情相符，堪認乙○○、丙○○與梁原魁因獲悉甲○○遭槍擊一事，係被害人唆使他人所為，乃亟思同以槍擊方式予以報復，經計劃分工事宜後，於九十三年十月十四日上午，備妥安全帽、口罩、槍枝等物，並於會合後共乘由丙○○借得之自小客車，在被害人居住地點附近尋找被害人，嗣發現被害人行蹤後立即在後尾隨，並伺機由梁原魁持槍下車對被害人開槍報復，乙○○、丙○○與梁原魁間就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，至為顯然。另參酌甲○○、乙○○分別於警詢中所供述之內容，堪認甲○○與被害人間確有怨隙，且彼等於九十三年九月間，均已聽聞甲○○遭槍擊受傷係被害人所為等訊息；梁原魁於警詢、檢察官偵查及第一審審理中先後供稱：案發後伊與乙○○要逃亡到高雄時，有先到中山醫院找甲○○，當時甲○○已經有準備好錢拿給乙○○，乙○○當時還有轉交新台幣（下同）一萬元給伊，……案發後甲○○指示伊要承擔所有的責任，包括槍擊、丟棄犯案槍枝等，伊確實有聽到甲○○談到被害人的事情……主要談話內容是外面的人都說是被害人做的
，要找人跟蹤被害人並開槍報復，……甲○○跟伊說別人的老大如果出事，一個月內就會辦好，為何伊出事沒有人替伊處理，……還有一次甲○○住院期間，甲○○有跟乙○○說如果要做，東西要準備好，如果要做暗的話，計畫要想好，……彼等碰面後於早上十一時半至中山醫院看甲○○，伊上廁所時聽到甲○○對乙○○說東西有沒有準備好，乙○○回說有……甲○○有問丙○○車子是向何人借的……伊在廁所時有依稀聽到甲○○與乙○○交談，甲○○對乙○○說如果要去做，不要做到敗露，當時丙○○也在那邊，……甲○○於案發後有主動問伊槍殺被害人這件事，……伊不願替他們擔，伊只是把實情說出來，伊在廁所洗手的時候，有聽到甲○○交代乙○○東西要準備好，如果要做就做到不要敗露等情；乙○○於警詢中供稱：因彼等知道甲○○前被人開槍是被害人幹的，所以彼等要以相同的方式報復被害人，是由梁原魁下手教訓被害人，彼等將車停在漢口路三一八巷，接應梁原魁逃離現場等情；甲○○於警詢中供稱：乙○○、梁原魁每天都會來中山醫學院看伊等情；丙○○、梁原魁均為甲○○、乙○○兄弟所經營事業之員工，梁原魁於九十二年六月間後，並常至甲○○住處居住，擔任甲○○之司機及為甲○○處理雜事等情，亦據丙○○、梁原魁供述明確；梁原魁、乙○○、丙○○三人本身與被害人並無怨隙，衡情不可能無端持槍射殺被害人；梁原魁與甲○○彼此間並無怨隙，衡情應無故為不利於甲○○供述之可能，堪認甲○○確與乙○○、丙○○、梁原魁共同謀議為本件犯行，其與乙○○、丙○○、梁原魁就本件犯行互有犯意聯絡。案發現場之彈殼及彈頭碎片經送鑑驗結果，認送鑑彈殼五顆均係由同一槍枝所擊發，有內政部警政署刑事警察局九十三年十一月十二日刑鑑字第０九三０二０九七七九號鑑定書可憑，參酌被害人柳東坡之死因經鑑定結果為：⑴、死者右大腿之貫穿創與左大腿之擦過創皆為子彈創，但非致命傷。⑵、死者左肩之近射盲管創，因造成左肺大出血、心臟貫穿傷及肝左葉而引起出血性休克死亡等情，業經檢察官督同法醫師相驗及解剖屍體查明屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、解剖紀錄、解剖屍體照片等附卷可稽；被害人左肩射入口有火藥之煤烟暈，及左眼角與太陽穴間有彈殼狀之燒灼傷等情以觀，足見被害人係正面朝持槍之梁原魁，梁原魁先在較遠距離開槍擊中被害人左右大腿，而於被害人受創跪倒在地時復趨前至被害人身邊，近距離自被害人左肩上方朝胸腔部位向下射入一發子彈；依梁原魁於第一審審理中所供述之內容，足見行兇所用之槍彈係乙○○事先以不詳方式取得，且致命之一槍係由梁原魁持同一支槍枝所射擊無誤。按人體四肢或其他器官均甚脆弱，以槍彈加以射擊均極易導致失血過多，器官毀壞或機能受損而死亡，又人體胸腔部位有各種重要器官，持槍彈對該部
分予以射擊，更易發生死亡之結果，從而以槍枝射擊人體，不論射擊部位為何，均極易奪人生命，此為一般常識，上訴人三人與梁原魁自不能諉為不知，乃上訴人三人猶與梁原魁基於共同之犯意，推由梁原魁持具有殺傷力之改造手槍及子彈，接續對被害人射擊五顆子彈，其中一顆更是在被害人中槍跪倒在地後，於近距離朝被害人之胸腔射擊，足見上訴人三人與梁原魁確有共同殺害被害人之犯意。乙○○、丙○○就相關情節先後辯解不一，且彼等二人辯解之內容並不相符，亦與查證所得之證據資料不符，足見彼等二人辯解：當時係為了處理債務問題云云，並非事實，不足採信。上訴人三人否認辯解各情，係屬事後卸責之詞，均不足採信等情予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之判決，改判論處上訴人三人共同殺人罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人三人有共同殺人犯行，並非單憑梁原魁之供述，原判決綜合前揭各項證據資料，認定上訴人三人確有前揭共同殺人犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無上訴意旨所稱理由矛盾或與經驗法則有違等情事，上訴意旨援引相關供述內容之片段，任意為有利上訴人等之推論，並非有據，不容任意指為違法。原判決已說明上訴人三人與梁原魁間，具有共同殺害被害人之犯意聯絡等情甚詳，而原判決既採梁原魁、乙○○不利上訴人三人供述各情，為認定上訴人三人有共同殺人犯行之依據，即係認梁原魁、乙○○其餘相關辯解供述各情，並不能為有利於上訴人三人之論斷，縱認原判決對梁原魁、乙○○相關供述各情，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。關於犯罪之細節，如非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，判決書前後記載縱不盡相符，然如其於判決結果並無影響，即無違法可言。作案用之安全帽及雨衣等，究於何時攜上丙○○所駕駛之自小客車，並非構成犯罪事實之要素，其無礙於犯罪同一性之辨別。甲○○上訴意旨㈡所指情形，縱令屬實，然其於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。被告對犯罪之辯解，僅為引發法院為其有利注意之參考資料，如其所辯
僅為片面空泛之詞，在訴訟上已失參考價值，於判決亦不足生影響，當亦無應於判決內一一說明其不採納理由之可言。原判決綜合卷內資料已說明上訴人三人否認辯稱各節，係屬事後卸責之詞不足採信之理由。原判決就上訴人三人其餘之說詞縱未一一加以指駁，然其於判決既不生影響，自不得執為上訴第三審之理由。上訴人三人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 一 月 十 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日 H