最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十六年十月十六日第二審判決（九十六年度上
訴字第六五四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年
度偵緝字第六三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人此部分無罪之判決，改判論上訴人連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑九年，並為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：㈠、施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。原判決認定上訴人甲○○於民國九十五年六月間, 連續販賣第一級毒品海洛因予黃東明二次、張旭翔四次，無非以證人黃東明、張旭翔於警詢、偵查中之陳述，並佐以①上訴人行動電話號碼0000000000與黃東明所持用行動電話號碼0000000000於九十五年六月五、六、八日共計十二通通聯紀錄（無通話內容）、上訴人前述行動電話號碼與張旭翔住家電話號碼00－0000000於九十五年五月二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十六、二十九及九十五年六月二、三、四、九日共計十七通通聯紀錄（無通話內容），②黃東明與張旭翔施用海洛因分別經第一審法院九十五年度訴字第七四二號、原審九十五年度上訴字第一一九六號判決確定及③上訴人與張旭翔之間並無宿怨等為據（見原判決第四頁第十七行至第五頁第十行）。惟黃東明、張旭翔與上訴人間之通聯紀錄，僅列發話方、收話方、日期、時間及基地台位址，並無通話內容之記載（見一審通聯紀錄卷），自該通聯紀錄無從得悉發話方與收話方間聯絡內容，自不足為上訴人確有販賣海洛因予黃東明、張旭翔之證據。
另黃東明、張旭翔縱有施用海洛因，與其等施用之海洛因是否確為上訴人所販賣，並無直接關連。而張旭翔與上訴人之間相識而無仇怨亦不足以擔保及補強張旭翔審判外陳述之真實性。原判決以上述無通話內容之通聯紀錄等資為黃東明、張旭翔分別於警詢、偵查中所供之補強證據，遽認上訴人販賣海洛因之事實，自與採證法則有違。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明暸，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，或證據之本身存有瑕疵，在此瑕疵未能究明以前，遽採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，自與證據法則相違，其判決當然為違背法令。原判決以上訴人於九十五年五月至六月間，確有使用0000000000門號行動電話，且持該門號與證人許倍瑜通話之時間，亦與張旭翔與0000000000門號聯絡之時間相疊重複，認張旭翔於審判中證述其撥打0000000000門號時，均係由陳育賢接聽，上訴人從未接聽電話等證詞不足採信（見原判決第六頁第十三行至第七頁第七行）。惟上開論證，如非「同一時間」相疊重複，適足以證明該0000000000門號行動電話，非僅上訴人獨用，且依法務部調查局監聽與上訴人之間有買賣第二級毒品甲基安非他命事實（此部分業經第一審判決確定）之許倍瑜行動電話0000000000之監聽譯文：「Ａ（許倍瑜）撥Ｂ…Ａ：發哥仔喔…Ｂ：對怎樣…Ａ：不然我過去跟你拿，你算軟一點…Ｂ：算軟一點喔五三（53000）…Ａ：啊東西是哪一種的…Ｂ：讚的…Ａ：和這次有一樣嗎？…Ｂ：不…Ａ：你是發哥還是阿賢…Ｂ：我是阿發啦…Ａ：好啦我等一下過去跟你拿啦…Ｂ：好好」（見嘉義警刑偵一字第０九五００九六二七八號卷第六十三頁末數第十一行至第六十四頁第二十二行）；可見毒品買受人許倍瑜主觀上認知0000000000電話號碼之接聽者，可能是綽號「阿發」之甲○○或綽號「阿賢」之人，則張旭翔於第一審證稱其撥打0000000000電話均係找陳育賢而非上訴人，似非虛捏。另參以張旭翔於施用第一級毒品另案偵查中所供：「自九十五年六月開始施用，斷斷續續，最後一次在八月底」、「向雲林縣口湖鄉叫『長腳』者買過二次，均買海洛因」（見原審九十五年度上訴字第一一九六號判決理由五），則張旭翔於本件證稱其施用之毒品係於雲林縣口湖鄉大賣場買來，而非向上訴人所購入，亦非全然無據。原判決未予調查審酌前開客觀上
為認定事實、適用法律基礎之監聽譯文內容，徒以上訴人使用行動電話0000000000與許倍瑜、蔡明憲通聯之時間，與上訴人及張旭翔之間十七通通聯紀錄時間互有重疊，逕認張旭翔有利於上訴人之陳述全然不足採信，核與證據法則相違，並有證據調查未盡之違法。㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百十條第一款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決就證據能力部分認定：「本件台南縣警察局對於被告甲○○所使用之0000000000號電話進行通訊監察時，業經檢察官之同意核發通訊監察書，且本案涉及販賣第一級毒品案件，屬最輕本刑為七年以上有期徒刑之罪，自得依通訊保障及監察法第五條規定為通訊監察，其通訊監察所得之證據資料，亦有證據能力」（見原判決第三頁第五至十六行）；惟本件案卷，查無檢察官就上訴人所使用之0000000000行動電話核發通訊監察書之證明文書。且觀之第一審法院於九十五年十二月十八日以嘉院龍刑忠九十五訴七七九字第０九五００二三二九六號函請嘉義縣警察局檢送通訊監察錄音帶之說明，及嘉義縣警察局於九十六年一月三日以嘉義警刑一字第０九五００六七０一一號函覆之主旨（見一審卷第一八五頁、一八八頁），該通訊監察錄音（光碟）係指受監聽電話與上訴人使用之0000000000行動電話間之通話錄音，並非針對0000000000行動電話合法監聽之資料可稽。另第一審法院於九十六年四月十二日審判期日審判長係以卷附0000000000行動電話之通訊監察譯文表及通聯紀錄、遠傳和信電訊股份有限公司就0000000000、0000000000行動電話之通聯紀錄、0000000000行動電話雙向通聯紀錄表、呂英健、許倍瑜、許倍瑜之女友、林豐翔、吳德賢、侯志勇、蔡明憲、曾子益、許清良等人之通訊監察譯文，對上訴人提示並告以要旨（見一審卷第三二九頁至三三０頁、第三三四頁至三三八頁），亦無如原判決所指就上訴人使用之0000000000行動電話經合法申請監聽所得之證據資料。而原審審理時亦無新合法監聽資料之提出與調查，則原判決理由就上述通訊監察所得證據之證據能力說明，即失所依憑。且參以上述各監聽譯文並未涉及上訴人販賣海洛因予黃東明、張旭翔之犯罪事實，則原判決將其他合法監聽之證據作為上訴人販賣海洛因之判決理由，即難謂無判決理由與卷證資料不符之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至第一審卷自第五十一頁後夾附
未編頁碼之閱卷聲請書後至第一四九頁，落頁達九十八頁，究係頁次編碼錯誤，抑或撕毀、散失或其他原因，案經發回，宜併予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十二 日 M