最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二五三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 盧國勳律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國九十六年三月七日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第四
六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第
八九六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○部分所為之科刑判決，於比較新舊法並依民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十一條規定減輕其刑後，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑七年，褫奪公權四年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一二四六七號、台灣桃園地方法院八十六年度訴字第一二五一號、台灣高等法院八十八年度上訴字第一四０二號古榮銓、李翠華詐欺等罪案件（下稱另案）內之存摺影本登載：「八十一年九月十日提領新台幣（下同）四十八萬五千元及八十一年九月十四日提領十五萬一千元」，即為鍾高芳指訴遭古榮銓、李翠華詐欺之款項，惟古榮銓、李翠華於另案僅辯稱：未實際取得包括上開十五萬一千元在內之六十萬元現款等語，始終未主張該十五萬一千元係供作行賄警方之用；惟於本案偵查時證人李翠華却證稱：「我提供鍾高芳之妻范智媚於台灣中小企業銀行龍潭分行帳號：00000000000自八十一年六月迄八十二年二月之存摺影本供貴處人員參考，其中八十一年九月十四日提領現金十五萬一千元，即是行賄警方之賄款，當時約日富電玩店開業前幾天，鍾高芳及范智媚兩人共同來電玩店裡，將此十五萬一千元現金交付給我，並表示這就是要給警方的錢，我拿到錢後就分別通知張環城、陳中興、管區警員『小蔡』，轉交給應行賄之警方人員，故該筆錢即是電玩店九月份之行賄款項，我並將行賄明細連同九月份電玩店開辦費用詳明載於電玩店九月份帳冊中，惟據我先生古榮銓透露，該帳冊已遭范清宏拿走了」。足見證人李翠華之供述，有前後矛盾
之重大瑕疵，且其供述時間相近，並無原判決所稱：「記憶難期明確」之情形，原判決未審酌證人李翠華之供述有上述重大瑕疵，即採為判決之基礎，有不適用法則之違法。（二）證人古榮銓、李翠華均證稱：係八十一年九月底到海角餐廳與張環城等人初次商議行賄警方之細節等語，如若無誤，何以於八十一年九月十四日即能預知應提領十五萬一千元之行賄款項。（三）上訴人於原審聲請詰問證人李翠華，旨在究明李翠華證述前後矛盾之重大瑕疵，自不得謂無調查之必要，原判決誤認：「無再予傳喚之必要」，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：原判決依憑證人李翠華於偵查及原法院上訴審所為不利於上訴人之供述（除於偵查中證稱：我提供鍾高芳之妻范智媚於台灣中小企業銀行龍潭分行帳號：00000000000自八十一年六月迄八十二年二月之存摺影本供貴處人員參考，其中八十一年九月十四日提領現金十五萬一千元，即是行賄警方之賄款，當時約日富電玩店開業前幾天，鍾高芳及范智媚兩人共同來電玩店裡，將此十五萬一千元現金交付給我，並表示這就是要給警方的錢，我拿到錢後就分別通知張環城、陳中興、管區警員『小蔡』，轉交給應行賄之警方人員，故該筆錢即是電玩店九月份之行賄款項，我並將行賄明細連同九月份電玩店開辦費用詳明載於電玩店九月份帳冊中，惟據我先生古榮銓透露，該帳冊已遭范清宏拿走了等語外）、證人古榮銓在偵查及第一審所為不利於上訴人之證言、證人鍾少正於偵查及第一審、證人鍾高芳在偵查中不利於上訴人之證述、證人張環城於偵查中不否認經由范清宏之介紹而認識古榮銓、李翠華、鍾少正及鍾高芳等人，且曾收受二次「車馬費」並通知警方之查緝行動等情及卷附日富電動玩具店日記帳之記載等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解及證人李翠華於偵查中一度提及於八十一年九月十四日，從范智媚上開帳戶提領之十五萬一千元係供作行賄警方之用等語，認非可採，詳予指駁。復綜合其調查證據之結果，說明：「雖證人鍾高芳、張環城嗣後翻異前詞，而為模糊之陳述，或否認曾於中壢海角餐廳聚餐；證人鍾高芳於本院（指原法院）更㈠審時亦翻異前詞結證稱：日富電玩帳冊是逐日逐筆記載，支出收入均有記載，伊一個月對一次帳，有核對過者，伊會在帳冊上簽名，如果沒有簽名表示伊沒有看過帳，帳冊不曾有送錢給警察之記載，沒有與古榮銓夫婦協議送錢給警察云云，惟因此等證人於距離案發時點較近之證述，較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，自較為可採，且本案事關鍾高芳、張環城是否共犯行賄之罪，其等事後翻異或卸責之證詞，均不足為有利甲○○認定之依據」、「就細節部分，雖證人古榮銓、李翠華、
鍾少正於偵查、原審（指第一審）及本院（指原法院）審理時或有參差不一之情形，然渠等供述關於期約及交付賄款之犯罪基本事實，並無瑕疵矛盾可言。衡諸常情，一般人對於一件事情經過一段時日後之多次陳述，均難期其陳述完全一致，且證人古榮銓、李翠華、鍾少正與甲○○並無仇隙，自無陷害甲○○而刻意記明一切細節之必要，又隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷。本案案發時係八十一年間，證人古榮銓、李翠華、鍾少正為前開陳述之時間，距案發時已近六、七年之久，渠等就細節所供，縱有不同，亦屬常情。且供述證據前後雖稍有差異或矛盾，法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。上開證人之供述，前後縱有差異，惟依憑渠等前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，足認渠等所供關於甲○○違背職務收受賄賂部分，要屬真實，尚不得因渠等就部分細節之供述前後不符，而謂全部供詞均不可採」；另又敘明證人古榮銓、李翠華均無再行傳喚必要之理由（見原判決正本第十六頁第二行至第二九行）。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、證據調查未盡等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（二）、（三）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，或執原判決已敘明非可採納之證人李翠華偵查中供述，任指原判決不適用法則，或以原法院上訴審業已調查並經原判決敘明無再行調查必要之證據（即證人李翠華），指摘原判決證據調查未盡；或就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，均非合法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。又公務員之定義，九十四年二月二日修正公布並於九十五年七月一日施行之刑法（下稱修正後刑法）第十條第二項，已經修正，經核上開修正既非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用，經比較新舊法規定，上訴人行為後之法律，對其尚非有利，本件自應適用行為時刑法第十條第二項關於公務員定義之規定，原判決就此部分漏未比較新舊法，即逕行適用行為時刑法之規定，雖有疏漏，惟對上訴人係公務員之判決本旨，並無影響，自無庸撤銷改判，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十四 日 Ｑ