最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二三八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
5號
上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院
中華民國九十六年五月十七日第二審更審判決（九十六年度上更
㈠字第三四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度
偵字第一六０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲○○及乙○○常業詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○及其家族親戚成員即配偶楊麗卿（經原審判處有期徒刑一年，緩刑五年確定）、子杜育修（另案經判處有期徒刑五年六月確定）及其配偶徐莉、表姊黃曉芬（均通緝中）等人，共同意圖為自己不法之所有及基於僭行公務員職權之概括犯意，成立以假冒國稅局退稅之方式，行詐取他人財物之詐騙集團，並以此為業。家族成員彼此分工，於民國九十二年三月某日起至同年四月二十八日止，在中國福建省廈門市（下稱中國廈門）某不詳處所，僱請同有上開犯意聯絡之人佯稱為國稅局人員，撥打電話至台灣，向不知情之民眾騙稱可以領取退稅金，並請被害人攜帶提款卡至自動櫃員機再打某特定電話，由集團之成員接聽電話，利用被害人不熟悉自動櫃員機之轉帳操作方式，依其指示操作，致被害人陷於錯誤，將帳戶內之存款轉匯入詐騙集團用以供隱匿或掩飾常業詐欺之人頭帳戶內，詐騙取得被害人之金錢，總計得款高達新台幣（下同）一千餘萬元。而上訴人乙○○則係於九十二年四月十六日接受杜育修招待至中國時，知悉其子賴繼英、其女賴曉蓓及賴繼英女友林蕙君等人均受僱於該詐騙集團從事國稅局退稅詐財工作，且賴繼英亦有意自己承作此詐騙業務，乙○○遂與之共同基於常業詐欺及僭行公務員職權之概括犯意，於同年月二十九日起以八十一萬元受讓該詐騙集團之經營權，繼續從事前述手法之詐騙，並均恃以為生而反覆為之，至同年五月止，共計詐騙所得財物約四、五百萬元等情。因而撤銷第一審關於乙○○常業詐欺及甲○○部分之判決，改判依
行為時法相關規定，分別論處上訴人二人共同犯常業詐欺取財罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違法情形存在。甲○○上訴意旨略謂：其係遲至九十二年六月四日端午節時，經乙○○告知，始確知杜育修從事本件詐欺犯行，原判決率認其事先知情，與卷存證據不符；證人賴繼英、張俊國、賴曉蓓均證稱未見過甲○○，且未參與詐騙會議及撥打詐騙電話，原判決就此有利證據，未說明不採之理由，自有理由不備之違法；原判決僅以其單純受杜育修之託，代為處理不法所得贓款之轉交及存入等行為，遽認係常業詐欺之共同正犯，理由不備；其係於收到贓款後，始知電話暗語之真意，卷附通訊監察電話譯文，亦不足為論罪之依據；其平素熱心參與社會公益事業，主動交出犯罪所得，情節非重，請諭知緩刑等語。乙○○上訴意旨則略稱：原判決理由內說明其向杜育修頂下該詐騙集團之八十一萬元係約定由甲○○在台灣向乙○○之妻拿取。然事實欄則無此記載，自有理由矛盾之違法等語。惟查共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件；且其意思聯絡，亦不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決依憑上訴人二人及其他共犯之供述，被害人蘇秀芬等人之指述，卷附通訊監察監聽譯文，扣案之贓款六百三十萬元、甲○○及同案被告楊麗卿、杜美代子之存摺等證據資料，資為論罪之依據，核無認定事實未依證據之違法。甲○○空言辯稱：係於九十二年六月四日始確知杜育修從事詐欺犯罪，且事前不知電話中暗語所代表之真意云云，應係事後諉卸刑責之飾詞，要無可採。並以甲○○與杜育修係父子關係，其對於杜育修從事非法詐財一事不僅知悉而有所認識，並提供其本人與其妻楊麗卿及第三人杜美代子之農會帳戶予杜育修作為隱匿或掩飾其犯罪所得之用，且依杜育修之指示保管贓款，彼此分工，顯係以自己共同犯罪之意思，事前同謀，由其中一部分人實行犯罪行為，自應對全部行為所發生之結果，負其責任。是尚難因甲○○與實際撥打詐騙電話之共犯並不相識且未參與詐騙會議及實際撥打詐騙電話，而認其可不負共同正犯之責，甲○○上訴意旨執此指摘原判決違法，難認係適法之第三審上訴理由。另按刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，所謂犯罪事實係指該當於犯罪構成要件，而資為審判範圍之具體社會事實而言。至於其他非構成犯罪事實之要素，而與刑罰加減免除等不生影響之事項，即非屬上揭法條所規定應記載之事實。本件原判決已就乙○○所犯常業詐欺之構成要件相關事實，明確認定，詳細記載，並於理由內說明其所憑證據及得心證之理由，核無違誤
。至於乙○○頂讓詐欺集團經營權權利金，究由何人支付之枝節事項，因與上開犯罪之判斷無關，且不影響於判決之結果，原判決未於事實欄內加以記載，並無違法可言，自不容任意指摘，而執為適法之第三審上訴理由。至上訴人二人其餘上訴意旨對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件既係從程序上駁回上訴，甲○○所請為緩刑之宣告即無從斟酌，併予說明。
二、乙○○搬運贓物部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定自明。乙○○搬運贓物部分，原判決係撤銷第一審關於乙○○該部分之判決，改判依刑法第三百四十九條第二項規定，論處其搬運贓物罪刑。查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○就此部分竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十三 日 Ｑ