最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二三七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國九十六年六月七日第二審更審判決（九十六年度
重上更㈡字第一０二號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八
十六年度偵字第一四四二五、一四四三四、一四七九四、一四九
一四、一五一七五號，八十七年度偵字第二四二、一四六０、一
五八七、二０四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定：上訴人甲○○明知安非他命係（修正前）麻醉藥品管理條例列管之化學合成麻醉藥品，不得販賣，猶基於營利之概括犯意，於民國八十六年三月間，連續在臺南縣永康市○○路一八八巷六二弄三二號張東旭家中，以安非他命每包一錢新臺幣（下同）五千元價格，非法售予張東旭二次，每次各一包，共得款一萬元等情。爰撤銷第一審判決，比較新舊法，改判仍論處上訴人連續犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪（處有期徒刑五年六月）。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持各項辯解，為不足採，予以指駁綦詳，所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：原判決以施用毒品之證人張東旭所為供出毒品來源之指述，作為認定上訴人有本件犯行之依據，但張東旭之歷次供述不一，其真實性有待補強，原審未加探究，遽行採信其不利上訴人部分之供述，並認有利上訴人部分係與上訴人串供所致，所為採證認事有違經驗及論理法則等語。惟查原判決論處上訴人連續販賣麻醉藥品安非他命罪刑，係以證人張東旭於八十七年八月三日、十二月八日在第一審及八十九年一月十九日在第二審上訴審時，就其向上訴人購買安非他命之時間、次數、地點等經過，為明確綦詳之供述，參酌：㈠張東旭確有吸食安非他命，其尿液經檢驗結果呈安非他命陽性反應，並因自八十六年二月至八十七年四月十八日連續非法吸用安非他命，經判處免刑在案，有相關之尿液檢驗書及臺灣臺南地
方法院八十七年度訴字第四三七號刑事判決書在卷可稽。㈡上訴人與張東旭相識，彼此並無恩怨，業據上訴人陳明，而張東旭為袒護上訴人及保護毒品來源，且曾一度否認向上訴人購買安非他命，衡情張東旭無挾怨誣攀之理。㈢張東旭於九十五年六月七日經提訊時，曾與上訴人共乘一囚車並同處一候審室，二人有串證之機會。復據張東旭於九十五年十月十九日詳述上訴人於九十五年六月七日如何教導其翻異前所為不利上訴人供述，並為不實證述之經過。張東旭且因該虛偽不實之證述，而經判處偽證罪刑確定（見臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第一四三六號刑事判決）。㈣至張東旭或於八十七年四月七、八日第一審訊問時供稱係向施耿忠、侯江霖、黃子彰購買安非他命，未向上訴人購買，僅一起吸食；或於第二審上訴審中供稱係上訴人給其安非他命二、三次，或其拜託上訴人買安非他命二次，每次五千元云云，究竟如何取得安非他命？所述前後不一，顯有疑義，不無故意隱匿毒品來源之可能，加以其既曾因受上訴人之請託而有上開迴護之虛偽證述，所為有利上訴人之供述，自難採信。是以，原審確信張東旭上開向上訴人購買安非他命之供證為真實可信，而為上訴人有罪之認定，已於判決理由貳、剖析論敘。按張東旭之歷次不一供述何者可信？上訴人有無售賣安非他命予張東旭？有無營利之意圖？均屬原審取捨證據及判斷證據證明力以認定事實之職權行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗及論理法則，自不得任意指為違法。上訴意旨猶憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，再為單純之事實上爭執，砌詞指摘原判決違背法令，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。復查原審（更二審）法院審理本案時，刑事訴訟法業已修正公布施行，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所定傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷有無證據能力。原判決理由壹、遽謂證人張東旭於警詢及偵查中之供述，均係於九十二年九月一日修正刑事訴訟法施行之前所為，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，即得作為證據等語，固尚欠允洽；然其並未以張東旭於警詢及偵查中之供述，作為本案事實認定之證據，上開論述自與判決本旨無涉，即不得據為第三審上訴之適法理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 石 木 欽
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十一 日 Ｋ