最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二三五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
選任辯護人 郭隆偉 律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國九十六年九月四日第二審更審判決（九十六年
度上重更㈡字第三七號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九
十三年度偵字第二九七二、三０八一、四二九九、四五六一、四
五六二、五一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，猶基於營利之概括犯意，或由互有犯意聯絡與行為分擔之甲○○與與其同居人蔡瓊（已經判處罪刑確定）、或甲○○與乙○○，或由甲○○單獨，自民國九十二年十月間至九十三年四月下旬，先後多次在彰化縣大城鄉、芳苑鄉、二林鎮各地，將海洛因以塑膠袋分裝後，依不同重量以每包新臺幣（下同）一千、五千、二萬五千元不等價格出售，其中㈠甲○○與蔡瓊共同販售陳逸震、黃宗源與謝博文（二人合資購買）、吳宗益、陳淑珠共十九次，得款一萬九千元，㈡甲○○與乙○○共同販售施瑞濠二十次，得款二萬元，㈢甲○○單獨販售賴家榮、陳民岳共五次，得款三萬三千元，詳如原判決附表二所示等情。爰撤銷第一審判決，比較新舊法，改判仍論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪刑，並適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按證人所為不利上訴人等之供述是否可採？證人先後所為不一之陳述何者可信？上訴人等有無售賣海洛因？是否意圖營利？均屬原審取捨證據及判斷證據證明力以認定事實之職權行使範疇。原判決審酌：㈠證人陳逸震於警詢時所為明確指述向甲○○與蔡瓊購買海洛因，並經第一審勘驗警詢錄音帶確認該供述內容無訛。㈡
證人黃宗源於警詢，並與謝博文於第一審，分別證述向甲○○與蔡瓊購買海洛因之情，且黃宗源與謝博文所持用之行動電話與蔡瓊所持用者於九十三年二月二十六日迄四月十日間各有多達七十二次、四十九次之通話紀錄，有雙向通聯紀錄在卷可稽。㈢證人吳宗益於警詢時所為明確指述向甲○○與蔡瓊購買海洛因，並經第一審二次勘驗警詢錄音帶，確認所供內容與筆錄記載相符，且有卷附雙向通聯紀錄，證實吳宗益所持用之行動電話與甲○○、蔡瓊所持用者於九十三年三月二十八日曾有二次通話紀錄。㈣證人陳淑珠於警詢及第一審，分別明確證述向甲○○與蔡瓊購買海洛因經過，並有雙方以行動電話聯絡之雙向通聯紀錄在卷可考。㈤證人施瑞濠於警詢及第一審，分別明確證述如何向甲○○與乙○○購買海洛因，並有卷附雙向通聯紀錄證實彼等以行動電話聯絡之情，且稱與上訴人等無任何仇恨，其嗣於第一審詰問時，表示買毒品時都沒有看到人云云，所為翻異前供之詞，不足採信。復經監聽甲○○與乙○○於九十三年六月二日下午九時四十六分至五十五分許之行動電話通話，顯示二人確有共同販賣海洛因情事，且甲○○係居販毒之主導角色，亦有錄音帶及監聽譯文在卷為憑。㈥證人賴家榮於第一審明確指述向甲○○購買海洛因，所持用之行動電話與甲○○持用者於九十三年一月二十日至二月十六日有多達五十八次通話紀錄，有雙向通聯紀錄在卷可資佐證。以彼等電話往來密切頻繁，足見所供非虛，賴家榮嗣於第一審審理時翻異前供，改稱係與甲○○合買海洛因云云，係意圖迴護之詞，不足採信。㈦證人陳民岳於警詢時明確指述經由甲○○所持用之行動電話聯絡購買海洛因，由甲○○指定交易地點，並經指認甲○○照片無訛。且所供原向蔡瓊買海洛因，俟蔡瓊被警查獲，乃改與甲○○聯絡買賣事宜之日期，與蔡瓊經逮捕羈押之日期，核對相符。其嗣於第一審詰問時，表示無法確定售賣海洛因者為甲○○云云，係刻意迴護之詞，不足採信。原判決復分別說明上開證人等所為不利上訴人等證述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，乃採為本件事實認定之基礎，逐一於理由內詳敘其斟酌取捨而得心證之理由，所為判斷，尚無悖乎一般經驗及論理法則，自不得任意指為違法。上訴人等上訴意旨再事爭執證人等之歷次陳述何者為可信，漫就原審取捨證據、判斷證據證明力以認定事實之職權適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，持其主觀上之意見為不同之評價，砌詞指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。末查刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。原判決業已說明揆諸上訴人等售賣第一級毒品之次數、數量及所得財物等情節，若
處以法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕罰重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，乃依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，審酌上訴人等售賣海洛因，戕害國民身心健康及危害社會治安甚鉅，惡性非輕，及售賣之規模、二人參與本案犯罪之程度、動機、目的，犯後設詞推卸，未見悔意，態度不佳等一切情狀，量處甲○○有期徒刑十四年、乙○○有期徒刑十一年，既未逾法定刑度，亦無失出失入情形，不生違背法令問題。甲○○上訴意旨指摘原判決量刑有違比例原則云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 石 木 欽
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日 ｍ