最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二二七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服福建高等法院
金門分院中華民國九十六年六月二十六日第二審判決（九十六年
度選上訴字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十五
年度選偵字第三、五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回福建高等法院金門分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為金門縣第九屆金寧鄉鄉民代表候選人，為求順利當選，與吳宗陵及陳金蓮（以上二人均經判決確定）分別共同基於對有投票權人行求、期約及交付賄賂，約使投票權人於民國九十五年六月十日選舉時，投票予上訴人之犯意聯絡，而為下列犯行：㈠上訴人於九十五年六月六日晚間六時許，攜帶選舉權人名冊一份，與不知情之金門縣金寧鄉盤山村村長候選人翁炳炎，前往吳宗陵位於金門縣金寧鄉○○村○○○路○段三五０巷十弄二號住處，商討尋求支持對象，吳宗陵認可爭取約十票之支持者，上訴人即交付賄款新台幣（下同）三萬元予吳宗陵，而與吳宗陵共同欲以每票三千元之代價向有投票權人賄選，而約使其等投票予上訴人。㈡吳宗陵隨即指示同居人陳金蓮，於同年六月六日晚間七時許，至金門縣金寧鄉○○○路○段三五０巷十弄十一號邱創謠、詹雅惠（均經判決確定）夫妻住處，洽詢是否願以每票三千元之代價投票予向其買票之候選人，詹雅惠當場應允並稱尚有邱創謠及友人蔡成、羅敏惠（均經緩起訴處分確定）夫妻共四票可供賄選買票，邱創謠亦表示由詹雅惠全權處理，而達成期約賄選。㈢邱創謠、詹雅惠亦與吳宗陵、陳金蓮基於共同犯意之聯絡，於同年六月六日晚間九時許，以電話聯絡蔡成、羅敏惠夫妻至邱創謠夫妻上開住處，共同向其等表示是否願以每票三千元之代價支持投票予向其買票之候選人，羅敏惠當場應允達成期約賄選，蔡成則以投票日將前往台北上課予以婉拒。㈣吳宗陵指示陳金蓮於同年六月九日上午八時許，邀詹雅惠至其住處，交付一萬二千元賄款（四票）及上訴人競選文宣二紙交付詹雅惠，並約定應投予九號候選人即上訴人等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按共同正犯間之意思聯絡，原不以事前參與謀議，數人間直接發生者為限，凡基於同一犯罪目的，於犯罪行為持續進行之各階段中，以自己共同犯罪之意思參與，而為間接之聯絡者，亦包括在內。依原判決認定之事實，上訴人與吳宗陵共同謀議
賄選後，係由上訴人交付賄賂與吳宗陵進行賄選行為，吳宗陵再指示陳金蓮與詹雅惠、邱創謠期約賄選，詹雅惠、邱創謠二人復與羅敏惠期約賄選，吳宗陵並將一萬二千元之賄賂交付詹雅惠，則陳金蓮、詹雅惠、及邱創謠均係基於使上訴人當選而為賄選行為之同一犯罪目的下，於賄選行為進行之各階段中，以自己共同犯罪之意思而參與，並均已分擔實施期約賄賂之構成要件行為，揆諸上揭說明，陳金蓮、詹雅惠、邱創謠三人與上訴人間雖無直接之意思聯絡，仍均屬共同正犯。然原判決以陳金蓮並未參與謀議賄選為由，認陳金蓮與上訴人並非共同正犯云云（見原判決理由貳、四之㈠），另關於向羅敏惠期約賄選部分復未將詹雅惠、邱創謠一併論為共同正犯，適用法則顯有不當。㈡、刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會經驗中該犯罪必然反覆實行之常態、及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯罪決意，並秉持刑法公平原則，加以判斷。九十四年十一月三十日修正公布之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其投票權為一定之行使罪，依其構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，如向多人賄選，各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自非集合犯。原判決謂上訴人多次行求、期約、交付賄賂之行為，應僅論以集合犯一罪，所持之法律見解，亦有可議。㈢、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。被告行為後，刑法第二十八條於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。已限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。是修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更，應依修正後刑法第二條「從舊從輕」原
則比較新舊法之適用。乃原判決謂上訴人所為，不論依修正前、後之刑法規定，均屬實行共同正犯之範圍，應依法律適用原則之修正後刑法規定論處云云，適用法則顯有不當。㈣、上訴人於原審辯稱：其原先與吳宗陵謀議賄選之對象，係向吳宗陵賃屋之房客楊貞一等十人，惟吳宗陵未向渠等賄選，至於吳宗陵另行向詹雅惠等四人賄選部分，其並未同意，吳宗陵所為已超過其原先犯意聯絡之主觀認知範圍，其僅應負預備賄選刑責等語。而證人張秀瑤（原判決誤為「吳秀瑤」）於原審證稱：「我只有聽到吳宗陵跟甲○○說還有四個人要不要買，甲○○說不要，而且甲○○說靠近選舉會很危險」等語（見原審卷第六十六頁），上訴人上開辯解似非全然無據。原審雖已指駁、說明上訴人上開辯解不足採信，然對於證人張秀瑤上開證言何以不足資為有利於上訴人之論據，並未詳予論斷，僅以張秀瑤所聽聞者係上訴人與吳宗陵對話之片段云云，予以排除，理由自嫌不備。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十二 日 v