最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二一三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林羣期律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年八月二十三日第二審判決（九十六年度
上重訴字第四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年
度偵字第三八○六號，九十四年度偵字第一三○○號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品（累犯）及販賣第二級毒品（累犯）各罪刑，並定應執行為有期徒刑十三年十月，如原判決附表（下稱附表）一、二、三、四所示未扣案之物均沒收，其中如附表一、三所示未扣案之物品如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，如附表二、四所示未扣案之販賣第一級毒品所得計新台幣（下同）十五萬二千元、未扣案之販賣第二級毒品所得九千元均沒收，如全部或一部不能沒收時，皆以其財產抵償之，固非無見。
惟查：（一）認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，始為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，從而施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第一百五十四條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。經
查本件上訴人堅決否認有本件販賣毒品之犯行，而原判決認定上訴人有連續販賣毒品海洛因予石東峰二次之事實，係以秘密證人即施用毒品者A2（姓名年籍詳卷）供出毒品來源之指證為其主要之證據，並以台灣苗栗地方法院檢察署依據海岸巡防署聲請以民國九十二年度苗檢惠黃監字第○○○○五八號函准許對0000-000000、0000-000000、0000-000000 號等行動電話實施通訊監察後所製作之通訊監察譯文一件，資為佐證。然石東峰於原審審理中證稱不認識上訴人，未向上訴人購買毒品等語（見原審卷㈠第一九○頁），而A2所供上訴人販賣毒品予石東峰之時間為九十二年一月間，與前開實施通訊監察之時間為九十二年十一月間不符，且依該通訊監察譯文所載，係上訴人與「小英」之通話內容，亦無從導出上訴人有販賣海洛因予石東峰，則A2此項供述之真實性如何，自仍應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為上訴人論罪之依據。查A2所供與石東峰於原審所證不符，而上開通訊監察譯文所載與上訴人有無販賣毒品海洛因予石東峰之犯罪行為，亦無必然之關連，自不足以排除A2指證真實性之懷疑，而達於可得確信之程度。原判決雖謂A2上開證述情節，既為其所親自見悉，乃係就其個人所親身體驗之事實為證述，依法自具證據能力，且既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，復經原審依據交互詰問程序予上訴人暨其辯護人詰問證人A2之機會，已無違直接審理程序之要求，上訴人訴訟權亦足以保障，此證人之證言內容當得作為證據云云（見原判決第十四、十五頁）。惟有證據能力之證據，僅係得採為本案裁判基礎之證據資格而已，至於該證據價值之評價即證明力如何，仍應出於法院之確信自由判斷。原審依憑A2之供述，而為上訴人不利之認定，似將其所述證據能力移作不利上訴人判斷之心證（證明力）形成資料，非唯與證據法則有悖，亦有判決不備理由之違誤。（二）判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決理由先謂證人A4（姓名年籍詳卷）於九十四年三月十四日上午十一時十六分在偵查中之證言，因未具結而無證據能力等語（見原判決第六頁第一至十一行），乃嗣又引用A4於前述偵查中證述：「在黃世禎家有三次，每次都是海洛因，一次拿一錢到二錢，價錢約一萬六到二萬，在永和山水庫陽明山莊，有三、四次，都是拿海洛因，每次同上數量、價格。」等語（見原判決第十二頁第十五至十九行）之證詞，而為不利於上訴人之認定，先後之論述齟齬不一，判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。（三）刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過
重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。原判決以上訴人「販賣第一級毒品對象只有二人，次數僅有九次，所得金額僅十五萬二千元；販賣第二級毒品對象只有一人，所得金額僅九千元，所為情輕法重，客觀上顯可憫恕，縱科以法定最低度刑無期徒刑（販賣第一級毒品部分）、七年有期徒刑（販賣第二級毒品部分）仍嫌過重」（見原判決第二一頁第一至七行），而認應依刑法第五十九條規定酌減其刑。惟原審既認上訴人先後販賣毒品共達十次，且「圖以販賣海洛因、安非他命牟利，嚴重戕害國人身體健康，減損國力，所生危害非輕，而販賣毒品為萬國公罪，對違犯者自不宜輕判，以降低毒品氾濫與危害程度」等語（見原判決第二一頁第九至十二行），而認上訴人主觀之惡性及客觀之犯罪情狀非屬輕微，且上訴人始終否認犯罪，態度欠佳，亦難認其犯罪後已有悔意。原判決未敘明上訴人究竟有何特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之情狀，即認情輕法重而酌減其刑，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分（原判決理由貳之五）與發回部分，有審判不可分之關係，應併予發回。另刑法第六十五條第一項明定無期徒刑不得加重。原判決認上訴人犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪部分，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金，卻於理由欄載曰：上訴人係累犯，所犯販賣第二級毒品部分，應依法「加重其刑」（見原判決第二十頁）。惟無期徒刑部分不得加重，原判決此部分疏未說明，案經發回，應注意及之，均合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十三 日 Ｅ