最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二一二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十六年八月九日第二審更審判決（九十六年度重上更
㈡字第七０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度
偵字第四八七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）被害人Ａ女（姓名年籍資料詳卷）已於警詢指述被告甲○○以刮鬍刀將伊陰毛剃掉，並拿尺插入陰道情事，並當場指認加害人係被告無訛；於偵查中證述被告以刮鬍刀剃掉伊陰毛，拿一支約二、三十公分的尺插入伊陰道；第一審法院審理時指述賴○億打電話給伊說被告叫伊去，伊於下午三點至被告家，被告家在賣東西，被告扯伊袖子到樓上，在被告家樓上脫伊衣服，後來被告拿尺刺伊尿尿的地方，被告並有拿刮鬍刀刮伊陰毛，伊沒有向人陳述經過，嗣於原審之前審調查中指述確實是被告傷害伊，並當庭以手指被告稱是賴○億打電話給伊，叫伊到被告家，被告將伊衣服脫掉，並拿一支塑膠小尺插入陰道，還拿刮鬍刀剃伊的毛，是在二樓各等語，先後所述被害犯行主要情節相符，被害人係民國七十四年次，雖中度智障，對於事務之理解力及辨識力雖遜於常人，然並非全無理解、辨識力，於心情平靜時就訊問內容尚能陳述，其與被告並無仇怨，若無此事實，豈會作此指述，更無誣攀被告之理。是被害人上開指述，顯不利於被告，原判決就此恝置不論，顯有理由不備及有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（二）證人郭○珍於原審之前審調查時證述：被害人被侵害不是在上課中發生的，伊是發現被害人走路怪異，才叫人幫被害人檢查，發現被害人的陰毛被剃除，伊上課時也有問被害人，才發現這情形，依被害人之智力，如果在不害怕的情況，對於加害的人及過程等可以指認，不會指認錯誤，被害人在陳述時間的序列可能會錯，被害的地點可能無法完全陳述出來，但被害人可以正確無誤的帶伊去現場等語。另證人即承辦警員黃○昌於原審之前審調查時證述：本件
是社工人員帶同被害人到分局找女警製作完筆錄後，由被害人帶同警員到被告的家中，到那裡被害人不敢進去，告訴警員是那個地方，警員才向檢察官聲請拘票去查獲被告，警員帶被告回分局，被告坐在刑事組泡茶的地方，再去載被害人指認，被害人由透明的門口有看到被告坐在那裡，就很害怕不敢進去，警卷上照片所示之尺是被害人由被告店內所賣的尺，指出就是那種尺對被害人性侵害，但不是那把尺等語。證人即警員林○如亦證述：製作筆錄當時有縣政府社工人員在場，沒有錄音，是被害人自己的陳述，伊覺得被害人的表達能力不錯，之前製作被害人筆錄都沒有錄音，是現在警察局才要求警員要錄音，指認時被告先到辦公室，被害人進來，由透明玻璃門有看到被告坐在那裡，被害人的情緒非常不穩，不敢進去，證人將被害人帶至辦公室，請被害人指認，被害人的情緒依舊不穩，警員便將被害人帶至分局後面的停車場，就在證人辦公室旁距離約十公尺，請被害人指認等語。綜合上述證人等之證述，顯然對於被害人指述被害經過有關，且其等證詞不利於被告，原審未予採信，亦未於判決內敘明各該證人證詞不足採信之理由，自有理由不備之違誤。（三）原判決亦記載：「Ａ女自警訊、偵查以迄本院前審審理時，始終指證係遭被告侵害明確」，參酌郭○珍、黃○昌、林○如上揭證述，及被害人老師郭○珍轉述聽聞之內容稱：「當天去廟裡找阿嬤，沒有找到，就騎腳踏車去找阿姑，再沿著過溝三巷，轉中正西路然後到茄苳路找賴○億（賴○億媽媽開的麵店），後來在被告開的店內找到賴○億）」等語，且被害人係中度智障，足見其指述遭被告侵害經過，尚無明顯矛盾不可採之情形。原判決不予採信，自有採證違背經驗論理法則之違誤云云。
惟查，原判決以公訴意旨略以：被告甲○○在彰化縣大村鄉○村村○○路○段○○○號經營祥好生鮮雜貨店並販賣蔬菜，明知Ａ女係中度智障，竟於八十九年五月二十九日下午五時許，騎乘腳踏車途經上開雜貨店時，強拉Ａ女進入該處二樓房間，將房門上鎖，欲脫去Ａ女衣褲，因Ａ女不從，乃持木棍毆打其胸部及大腿，致使之心生畏懼而強脫Ａ女衣褲，並令Ａ女躺於床上，持刮鬍刀剃除Ａ女陰毛後，以長約二、三十公分之塑膠尺一支，插入Ａ女陰道，致Ａ女胸部多處約一公分擦傷、背臀部二處約一公分擦傷；結束後始令Ａ女穿著衣褲離去，因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第三款之加重強制性交罪嫌云云。經原審綜合調查證據之結果，以（一）卷附關於被害人Ａ女於八十九年六月五日就醫之驗傷診斷書，固載明Ａ女受有胸部、背部擦傷，陰毛被刮除，陰部有微黃色陰道分泌物等傷勢，而堪認Ａ女身體於就醫前確曾遭到侵害；但對於Ａ女身體之傷勢是否係在八十九年五月二十八或二十九日形成？是否確係遭以棍子毆打胸部及大腿，並拿
尺插入陰道所造成？是否係被告所加害？均無法經由論理或經驗法則，逕行推論、證明該待證事實。（二）Ａ女於警詢時係指稱：「八十九年五月二十六日星期五我放學後，於十九時左右我的同班同學賴○億打電話給我，約我到一個賣菜的地方買東西，和老闆娘聊天；在五月二十八日賴○億又打電話給我，約我到賣菜的地方買東西、聊天。五月二十九日我下課回家後，因阿嬤不在家，我便騎腳踏車外出，到阿嬤常到的廟找她，經過賣菜的地方，老闆娘看到我，竟強行拉我至賣菜那地方的二樓房屋內，要強脫我的褲子，我不肯，那個女人拿起棍子打我的胸部及大腿，我很害怕，那女人便強脫我的衣褲，把我的陰毛剃掉，並拿尺插入我的陰道，我感到疼痛，但因怕被打，所以不敢叫出聲，……，（問：那個女人侵害妳時，有無他人在現場？）那個女人侵害我之後，我穿好衣褲時，有一個男的到房間來，摸我的肩膀，我便趕快走了，那個男的我不認識，但是我知道賴○億都叫他『阿爸』」云云。嗣於八十九年七月二十一日偵查中證稱：「（八十九年五月二十八日賴○億又打電話約妳去那裡？）是的，這次我們都沒有買東西，是去和那個女人聊天；（八十九年五月二十九日妳何時騎腳踏車經過那個女人賣菜的地方？）我放學是下午四點，大概下午五點左右經過那裡，……她強拉我進去二樓房間，要脫我的衣褲，我不要，她就拿棍子打我的胸部和大腿，我很害怕，她就叫我躺在床上，用刮鬍刀剃掉我的陰毛，拿一支約二、三十公分長的尺插入我的陰道，我覺得會痛，然後她叫我穿好衣褲回家，這時有一個男的進來房間拍我肩膀，我就回家了，那個男的是那個女人的先生，賴○億都叫他阿爸，但不是他爸爸」云云。然於第一審審理中卻證稱：「賴○億打電話給我說被告叫我去，我是下午三點去的，他家在賣東西，被告在他家樓上脫我的衣服，後來她拿尺刺我尿尿的地方，當時房間裡面還有一個女的，比我還小；……（被告拿什麼棍子打你？打你何處？）稍微長的棍子，打我大腿及背部，沒有打我胸部」。迨至原審前審審理時又證稱：「（問：八十九年五月二十九日為何又到被告的雜貨店？）我去買東西，（問：你騎腳踏車經過，被告如將你拉進去她家？）是她打電話叫我去的，是二十八日那天；（你二十九日騎腳踏車要去找你阿嬤，被告如何將你拉進去？）我忘記了」；「（問：被侵害的那天，你是如何去的？）那天是賴○億打電話給我，我自己去的」云云。其先後多次就被害時間究為八十九年五月二十八日（按為星期日），抑同年月二十九日（係星期一）？究為下午五點（係下課後），抑下午三點（乃下課前）？就其前往被害地點之原因，究為「放學回家，找不到阿嬤，乃騎腳踏車外出到阿嬤常去的廟，途經被害地點（實則經原審之前審勘驗結果，Ａ女自家中出門前往其阿嬤常去的太子元帥廟，不可能經過
被告的店，有勘驗筆錄在卷可證）？」抑為「因賴○億打電話要其前往？」或「自己要去買東西？」或「當天去廟裡找阿嬤，沒有找到，就騎腳踏車去找阿姑，再沿著過溝三巷，轉○○○路然後到○○路找賴○億（賴○億媽媽開的麵店），後來在被告開的店內找到賴○億（此部分係原審之前審勘驗現場時，Ａ女老師郭○珍轉述聽聞Ａ女陳述之內容）？」就其被侵害時，現場尚有何人，其或稱侵害完，穿好衣褲時「有一個男的進房間，賴○億叫他阿爸」，或稱「當時房間裡面還有一個女的，比我還小」，或稱「賴○億所稱呼的阿爸在旁睡覺」（此部分係被害人學校社工紀錄報告依被害人陳述所載），其指證內容嚴重齟齬矛盾，則其是否確係遭被告侵害，已堪置疑。（三）雖Ａ女自警詢、偵查以迄原審之前審審理時，始終指證係遭被告侵害，但觀之本件查獲經過，係因Ａ女學校生活輔導員發現Ａ女身上受有不明擦傷，經以角色扮演等方式探知Ａ女有遭性侵害嫌疑，而帶同Ａ女報警處理，於警詢中Ａ女陳稱不知道嫌疑人住在何處，僅稱是在一個賣菜的旁邊，而後由警帶同Ａ女前往被告開設之店舖查證，並聲請拘票拘提被告回警局供Ａ女為單一指證等情，業經證人魏○月、陳○辰、黃○昌分別於第一審及原審之上訴審結證無訛。則本件依Ａ女首次向警陳述之被害地點，既為「一個賣菜的旁邊」，而非「賣菜的地方」，乃竟又帶往被告賣菜之處所指證，又於與被告互不認識（僅偶然一、二次購買東西）之情況下，由警方安排單一對象之指認。審之Ａ女為中度智障，較之正常智能之人，顯然更易受暗示誤導，並因而強化指證對象，該項指證自存在高度誤認之風險。且按Ａ女學校之社工報告（其內容係由輔佐員陳○辰依據與被害人、被害人學校老師郭○珍、被害人祖母等人聯繫所製作，及證人陳○辰於原審之上訴審證述），其中八十九年六月七日與郭○珍老師聯繫之內容略以：「透過另二位老師協助，對於Ａ女同學『進益』（按應指賴○億）採與Ａ女隔離面談，角色扮演方式，引導Ａ女同學（即賴○億）坦露所知實情，但因『進益』之說詞，與Ａ女所述加害人有所出入，致本案陷入膠著：㈠Ａ女同學『進益』坦承五月二十六日，有一婦人要其打電話約Ａ女出來聊天，當天他也在場，對方拿糖果請他們，但並無傷害Ａ女之事發生。㈡Ａ女也表示五月二十六日時，她接到『進益』來電而前往赴約，當時除了Ａ女同學『進益』說的婦人在場外，尚有一『阿爸』，但當天只純粹吃糖果聊天而已，並無受害。㈢Ａ女表示五月二十九日受害當日也有『阿爸』在旁睡覺，但Ａ女卻表示，加害人（女）與五月二十六日請她吃糖果的婦人不同；又『進益』表示除了五月二十六日那位婦人外，自己並不認識其他婦人，但Ａ女卻堅定表示，『進益』認識加害人。PS，Ａ女老師表示，Ａ女有可能將五月二十六日及二十九日兩場景互換或混
淆，Ａ女表示祖母認識加害人」等語，顯見Ａ女於受侵害之初，向其老師描述之加害人，與其於八十九年五月二十六日協同賴○億前往之商店老闆娘，並非同一人；又據Ａ女之祖母賴○○（姓名年籍詳卷）於原審證稱：其與被告之前並不認識，且由其家中出發往其經常拜拜的廟裡，並不需經過被告家等語，反而足以排除被告為加害人之可能性。（四）至證人賴○億雖於警詢及偵查中證稱曾於八十九年五月二十六日及二十八日應被告之請，打電話邀約Ａ女前往被告處聊天等情；然於原審之上訴審審理時卻改稱，被告並未叫其打電話邀約Ａ女到雜貨店等語。賴○億且從未證述於Ａ女受侵害時有在場，此又與Ａ女於原審之上訴審勘驗現場時，由其老師郭○珍轉述Ａ女之陳述稱：被侵害當日是在被告店內找到賴○億一節彼此不符。足見Ａ女似有將其與賴○億一同前往被告店內一事，與事後被侵害一節相互混同，益徵其指訴之不能遽採為認定被告犯罪之依據。（五）本件被告經原審法院囑託彰化秀傳紀念醫院實施精神鑑定結果，並未發現被告有何人格違常或異於常人之性需求，此有精神鑑定報告書在卷可按。而依Ａ女祖母所證，其於本件案發之前並不認識被告，遑論仇怨；至Ａ女則為中度智障生，僅因偶然機會前往被告店內購買飲料或零食等，亦無與被告結下深仇或財務糾紛之可能。則衡諸經驗法則，實難認被告有何以上指方式加害同為女性之Ａ女之動機。況依Ａ女指訴，構成實施本件性侵害犯罪之工具及可能遺留之跡證，應有毆打Ａ女之木棍、刮除Ａ女陰毛之刮鬍刀、插入Ａ女陰道之塑膠尺，及Ａ女被刮除之陰毛、邀約Ａ女至加害人店內之電話通聯紀錄等；然本件自案發迄今，始終未曾蒐獲上開相關證物或跡證，足以連結至被告相關生活領域。從而，本件自不能以上揭Ａ女唯一且具有嚴重瑕疵之指證，即遽爾推認被告涉犯本件強制性交罪。此外，更查無其他積極證據足證被告有何公訴意旨所指之強制性交罪嫌，其被訴之犯罪，要屬不能證明等情甚詳，因而撤銷第一審之科刑判決，改為被告無罪之諭知，已敘明其論斷所憑之依據與理由，而其所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合Ａ女先後之供述、賴○億、賴○○、郭○珍、魏○月、陳○辰、黃○昌等人分別於偵審中之證言、勘驗筆錄、Ａ女學校之社工報告、被告之精神鑑定報告書等證據，參互斟酌判斷，資為有利於被告之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則及論理法則。又查認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，是檢察官既無從提出其他可資佐證之證據，以證明Ａ女之指訴為真實，原審因而為被告有利之認定，其所為論斷自無違背客觀存在之經驗法則可言。檢察官上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，或為單純事實之爭執，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文 中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十三 日
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