最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二０六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十六年九月十九日第二審更審判決（九十
六年度上更㈠字第一六一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署九十四年度偵字第二二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：查（一） 1、證人黃文埕於民國九十四年二月二十八日警詢時稱：伊以0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話於九十四年一月一日起至同年月十二日止，有十九通電話聯繫紀錄，均係要購買毒品。伊共向被告購買大約五次，量價都一樣，五百元（新台幣，下同）購得一小包約０．一公克。五次均在國民餐廳前交易，其中二次吳文琪同行前往等語（見警卷第四至六頁）。2 、證人周玉芳於九十四年一月十九日警詢時稱：伊今天下午四時四十分許，在屏東縣萬丹鄉○○路二七五號前，以0000000000號行動電話打給被告使用之0000000000號行動電話向被告買海洛因而遭警循線查獲，今天要買一千元，未完成交易。連同今天向被告買過四次海洛因，每次都買一千元，於九十四年一月十八日在萬丹鄉媽祖廟前買二次，同年月十七日在屏東市○○路台糖公司大門前買一次，購買時間都在中午時段等語（見警卷第七六至八十頁）；再於九十四年二月二十八日警詢時稱：伊於九十四年一月十一日起至同年月十六日止，以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話十五次，均是向被告購買海洛因，共向被告買四次，每次一千元一小包，最後一次於九十四年一月十六日下午七時五十六分許，撥打被告上開電話要買，就被查獲等語（見警卷第十至十二頁）。3 、證人黃賢民於九十四年一月十九日警詢時稱：伊於九十四年一月十九日下午五時三十分許，在屏東市○○路天公廟前，打電話給被告要購買毒品，伊向被告購買過二次，第一次是於九十四年一月十四日下午六時至七時許，第二次於同年月十五日下午二時許，二次均購買一千元一小包，有時以
公用電話，有時以0000000000號行動電話打給被告使用之0000000000號行動電話聯絡買毒品等語（見警卷第八一至八三頁）；再於九十四年二月二十八日警詢時稱：伊共向被告購買二次海洛因，時間無法確定，每隔三、四天購買一次，二次都在屏東市○○路天公廟旁，九十四年一月十九日當天在天公廟旁電話筒打0000000000號行動電話給被告，而被警查獲。九十四年一月十五日以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話共計八通，都是聯絡購毒事宜等語（見警卷第十三至十六頁）；嗣再於偵查中結證稱：伊向被告拿過二、三次，一次五百、一千這樣，都約在天公廟那邊等語（見九十四年七月十三日偵訊筆錄，九十四偵二二四七號卷第十八至十九頁）。4 、證人彭財群於九十四年一月二十日警詢時稱：伊於九十四年一月十九日晚上十一時許，在便利商店前打電話給被告，約定要還之前向被告購買毒品的款項。伊向被告買過二次海洛因，一次於九十四年一月十三日或十四日下午七時許，在屏東市○○路與和平路口7-11便利商店，第二次於同年月十七日下午七時多，也在同一地點，以五百元買一小包海洛因。伊有時以公用電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品等語（見警卷第八七至八九頁）。是被告確有於起訴書附表所示時、地以起訴書附表所示之金額販賣第一級毒品海洛因與黃文埕、周玉芳、黃賢民、彭財群等人，業據渠等於警詢中陳述明確。雖證人黃文埕、周玉芳、黃賢民嗣於第一審，證人彭財群嗣於原審前審，均改口證稱「被告並無販賣海洛因給伊」等語。證人黃文埕改口稱「是警察要伊說毒品係向被告購買的」；證人周玉芳係稱「是警察叫伊這樣講，警員態度很差」；證人黃賢民則稱「是警察叫我趕快講一講就可以回去」；證人彭財群亦稱「警察說有向被告買毒品就可以回去」等語，然經原審前審勘驗證人周玉芳、黃賢民等人上開警詢筆錄錄音帶結果（見九十五年度上訴字第一０九九號卷第八五－一００頁），其等之警詢陳述均屬一問一答方式製作，陳述語氣正常，均出於自由意識，其中訊問證人周玉芳之警員也同意證人抽菸，聽不出警員有強暴、脅迫之行為，訊問口氣平和、正常等情（見九十五年度上訴字第一０九九號卷第九八－一００頁）。另證人黃賢民警詢錄音中，並無如黃賢民所稱警察對其說「趕快講一講就可以回去」（見九十五年度上訴字第一０九九號卷第八五－八七頁）。足徵證人黃文埕、周玉芳、黃賢民、彭財群嗣於第一審改口，所供均非事實殊不可採。5 、又證人彭財群警詢陳述關於被告開一部白色小客車前來與伊交易販賣海洛因之手法，核與證人周玉芳、黃賢民均相同，而彭財群所指證向被告買海洛因時間，亦與證人周玉芳、黃賢民指證被告販賣時間相近，又於警詢陳述被告如何販賣給伊之細節詳盡，顯無證人彭財群於原審前審所稱當
時因施用毒品意識不清之情形。6 、再證人周玉芳、黃賢民、彭財群等人，均因於被告為警查獲後，仍以電話撥打被告上述遭警查扣之行動電話，而為警循線查獲，始於警詢指證被告上開犯行，若非被告真有上開販賣海洛因等情，證人周玉芳、黃賢民、彭財群等人係先後為警於各別時、地循線查獲，豈有於警詢均一致指證被告上開販賣海洛因等情，證人等應無恣意捏造事實誣陷被告涉犯重罪之情形。7 、證人黃文埕、周玉芳、黃賢民證稱其係分別以0000000000、0000000000、0000000000行動電話撥打被告持有之0000000000行動電話聯繫購買毒品等情，且被告亦坦承0000000000行動電話為其所持用，並有該通聯紀錄在卷可證，則何以尚須監聽譯文，始足為補強證據？乃原審僅因證人黃文埕、周玉芳、黃賢民、彭財群等人之證述在枝節上前後略有不符，或於前審更改證詞，認前後供述不一，即遽認其證言為全不可採。且原審並未綜合全案卷證，妥為判斷，即認證人黃文埕、周玉芳、黃賢民、彭財群所述，缺乏補強證據，是原審採證難謂與證據法則相合。且原判決對於上開不利被告之證據資料，何以不足為不利於被告之認定，未敘明其理由，而有判決理由不備之違法。（二）查九十四年一月十九日十五時許，被告在其位於屏東市○○路一四二號五樓租屋處，為警查扣其所有海洛因等物，有現場查獲照片（見警卷第一四一至一四四頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第九十至九四頁）及海洛因等物扣案可證。又扣案之白粉八包，經送請法務部調查局檢驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重一．四八公克，空包裝重二．三五公克，有法務部調查局九十四年四月六日調科壹字第240003572 號鑑定通知書一紙在卷可稽（見核退卷第三二頁）。另扣案之吸管分裝鏟、夾鍊袋等物，均檢出海洛因陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷足佐（見原審卷第四九至五一、五九頁）。乃原判決認「惟上開查扣之物品中，毒品海洛因之數量不多，被告辯稱：係其施用之毒品等語，尚非與常情不符，另查扣其他物品之用途，被告亦以上開情詞置辯，其所辯，亦非全無可能，故尚不能以該等查扣之物品，以及被告自白係於上開時、地向綽號『阿九』之男子所購得等語，即據此認定被告係意圖販賣而向『阿九』購入上開毒品海洛因，亦不能遽認被告確有販賣毒品海洛因之犯行。」（見原判決第七頁第十六行至二三行）。惟被告持有分裝九包之毒品，苟如被告所辯，未有販賣毒品，何須將存放住處之毒品分裝多包？足見被告所辯與常情有違。是被告將毒品予以分裝，顯非供己施用，而係供販賣所用，應堪認定。原審未查，而遽認被告所辯供其施用，尚非與常情不符，其採證之判斷自與經驗及論理法則有違，亦有適用法則不當之違法。（三）查被告於警詢供稱：「（問：你施用之毒品海洛因…
…向何人購得？）向乙名綽號『阿九』之男子購得。」、「（問：你均向『阿九』在何處購得？量價為何？）在崇蘭里內之小公園內購得，每次購買均約新台幣一、二萬元。」、「（問：你向『阿九』購買幾次？）平均一、二天就向『阿九』購買乙次，迄今購買已經有三個月之久」等語（見警卷第四九頁）。則依被告所供，苟其購買之毒品係供己施用，則被告一個月須向綽號「阿九」購買價值數拾萬元之毒品以供己施用，則其該購買毒品之經濟來源？倘其未有販賣毒品情事，何以有如此之財力以購買毒品？此攸關被告購買毒品係供己施用或販賣之用？法院應依上開法規依職權查明，以盡其調查證據之義務，乃原審未為調查認定，要係依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告基於販賣第一級毒品之概括犯意，於不詳時間，在屏東市崇蘭里內某公園，自年籍不詳綽號「阿九」之成年男子處，以每次一萬元至二萬元之代價，販入數量不詳之第一級毒品海洛因數次。嗣分別於原判決附表（下稱附表者，均同）一所示時地，販賣第一級毒品海洛因與附表一所示之人。嗣經警在屏東市○○路一四二號五樓其租住處查獲，並扣得海洛因九包共計毛重四．三公克、甲基安非他命一包毛重０．四公克、吸食玻璃球、自製水煙壺各一個、海洛因殘渣夾鍊袋二十一個、甲基安非他命殘渣夾鍊袋一個、藥鏟三支、使用過之注射針筒六支、橡膠管一條、電子秤一個、空夾鍊袋十二包、行動電話二支（門號：0000000000、0000000000）、記有電話號碼紙條三張，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌（另被訴販賣第二級毒品罪嫌部分，業經原審前審判決無罪確定）等情。經綜合調查證據之結果，以被告除自承有施用毒品之行為外，對公訴意旨所為上開犯行，均堅詞否認，辯稱：在屏東市○○路一四二號五樓租屋處查扣的物品，均係伊所有，在魏承業身上查扣物品亦是伊所有。伊所施用的海洛因是向綽號「阿九」的男子在崇蘭里內小公園購得，每次均購買一、二萬元，平均一、二天就向「阿九」購買一次，迄今購買已有三個月之久。伊並未使用行動電話販賣毒品，扣案物中之電子秤係伊擔心購毒時被減輕重量，而於購毒時用以秤重，夾鍊袋則係伊醫院拿藥回來後要分裝使用，以方便服藥，扣案之海洛因則係伊分裝好要自己施用的，伊每四小時即要施用一包海洛因，伊並未販賣海洛因給他人等語。並以本案係於九十四年一月十九日下午三時許，警方在屏東市○○路一四二號樓梯口盤查黃文埕時，黃文埕無故逃跑，因而為警方在其身上查獲甲基安非他命一包（毛重六．六公克），黃文埕再供出該包甲基安非他命係被告要其到被告停放在上開處所前之自小客車內拿取，再經黃文埕同意而帶同警
方至上址查獲被告，其時並有魏承業在場，警方則在上址扣得如上開所載之物品，業經黃文埕於警詢時陳明，並為被告所自承，另依據魏承業於警詢時供述：警方在床上查獲海洛因一包，在電視上查獲電子秤一台、被告自行拿出海洛因八小包，在房內查獲注射針筒六支、橡皮管一條、含海洛因殘渣袋二十一只、安非他命一小包、吸食玻璃球一個、安非他命吸食器一個、空夾鍊袋一大包及行動電話二支等語（見警卷第五九頁），並有上開物品扣案及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片等在卷足憑（見警卷第九十至九五頁、第一四一至一四四頁）。而該等查扣之物品中，如附表二編號一之白粉八包，經送請法務部調查局檢驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重一．四八公克，空包裝重二．三五公克，有法務部調查局九十四年四月六日調科壹字第240003572 號鑑定通知書一紙在卷可稽（見核退卷第三二頁，另一包則未在本案中送鑑）；如附表二編號二、三之吸管分裝鏟、夾鍊袋等物，均檢出海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷足佐（見第一審卷第四九至五一、五九頁），固屬事實。惟上開查扣之物品中，毒品海洛因之數量不多，被告辯稱：係其施用之毒品等語，尚非與常情不符，另查扣其他物品之用途，被告亦以上開情詞置辯，其所辯，亦非全無可能，故尚不能以該等查扣之物品，以及被告自白係於上開時、地向綽號「阿九」之男子所購得等語，即據此認定被告係意圖販賣而向「阿九」購入上開毒品海洛因，亦不能遽認被告確有販賣毒品海洛因之犯行。又（一）關於附表一編號一部分：黃文埕雖於九十四年一月十九日警詢時稱：伊向被告購買過一次海洛因，係於九十四年一月十四日或十五日下午一時許，在屏東市○○路國民餐廳前，一小包五百元，係恰巧路過遇到被告，而伊主動向他詢問而購買云云（見警卷第六五－七０頁）；嗣於同年二月二十八日警詢時稱：伊以0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話於九十四年一月一日起至同年月十二日止，有十九通電話聯繫紀錄，均係要購買毒品。伊共向被告購買大約五次，量價都一樣，五百元購得一小包約０．一公克。五次均在國民餐廳前交易，其中二次吳文琪同行前往云云（見警卷第四－六頁）。然其於第一審時卻具結證稱：不曾向被告購買毒品，是警察要伊說毒品係向被告購買的等語（見第一審九十五年二月二十七日審判筆錄，第一審卷第八四至八六頁）。查黃文埕二次警詢時所陳述向被告購買毒品海洛因之次數及聯絡方式並不相符，於第一審審理時更翻異前開所為對被告不利之陳述，則黃文埕上開前後並不一致之陳述，是否可以採信，實不能無疑，若無其他佐證證明，則尚不能遽予採為被告不利之認定。再黃文埕之妻子吳文琪雖於九十四年一月十九日警詢時稱：伊知道黃文埕向被告
購買海洛因三、四次，但伊不知道是於何時、地向被告購買。黃文埕是以0000000000號行動電話與被告聯絡購買海洛因云云（見警卷第七一－七五頁）；再於同年二月二十八日警詢時稱：黃文埕係以0000000000號行動電話與被告聯絡，伊和黃文埕一起向被告購買二次海洛因，大約於九十三年十二月至九十四年一月間，二次均在國民餐廳前云云（見警卷第七－八頁）；然其於第一審時則結證稱：伊施用的毒品是伊先生黃文埕去拿的，但伊不知黃文埕去跟誰拿，於警詢時指稱黃文埕係向被告購買毒品，係警方要伊這樣講的，伊沒有向被告購買海洛因，亦不曾與黃文埕一起去向被告購買等語（見第一審九十五年二月二十七日審判筆錄，第一審卷第八六－八八頁）。查吳文琪先後二次警詢時所陳述向被告購買毒品海洛因之次數亦不相符，又其陳述黃文埕與被告聯絡使用之行動電話門號亦不相同，另其於第一審審理時更翻異前開於警詢時所為對被告不利之陳述，則吳文琪上開前後並不一致之陳述，亦不能遽信，自不能遽採為被告不利之認定。又黃文埕第一次警詢筆錄固記載其陳述向被告買過一次海洛因等語（見警卷第六八頁），然經原審前審勘驗此次警詢錄音帶結果，黃文埕係陳述向被告買安非他命，並無說「海洛因」（見原審上訴卷第一一九頁），足證黃文埕第一次警詢筆錄關於此部分顯有誤載之情形，況黃文埕於第二次警詢中，又改稱向被告買五次海洛因（見警卷第五頁），則黃文埕究竟係向被告購買何種毒品、次數若干，此部分之前後陳述差異過大，亦顯有瑕疵。再黃文埕第二次警詢筆錄時，曾稱：五次購買毒品中有二次與其妻吳文琪同行云云（見警卷第五頁），但吳文琪於第一次警詢中陳稱：「黃文埕大概向被告買海洛因三、四次」云云，又對於警方詢問「是否知道黃文埕何時、地向被告買海洛因」，竟答稱：「我不知道」云云；另對於警方詢問「如何知道被告在販賣毒品」，卻答稱：「聽被告講電話，聽得出來是有人要向他購買毒品」云云，此亦據原審前審時勘驗吳文琪警詢錄音帶在卷（見原審上訴卷第九五至九六頁），足認黃文埕上開第二次警詢筆錄所陳關於被告販賣海洛因部分，顯與其妻吳文琪於警詢所陳上情不合，亦難逕採為對被告不利之認定。又檢察官提出用以證明黃文埕使用0000000000號行動電話與被告使用0000000000號行動電話，聯絡購毒事宜之通聯資料，固顯示二人於九十四年一月一日至同年一月十二日間有十九次通話紀錄，此有該雙向通聯紀錄在卷可稽（見警卷第十七頁），然該通聯紀錄並無通話內容，且該通聯紀錄除與黃文埕上開第一次警詢陳述向被告購毒之方式不符外，亦與吳文琪上開警詢時陳述黃文埕與被告聯絡之行動電話號碼不符，亦不能以該通聯紀錄證明黃文埕、吳文琪上開於警詢時所為對被告不利之陳述與事實相符，故該通聯紀錄亦不能遽為被告不利之認定。（二
）關於附表一編號二部分：周玉芳雖於九十四年一月十九日警詢時稱：伊今天下午四時四十分許，在屏東縣萬丹鄉○○路二七五號前，以0000000000號行動電話打給被告使用之0000000000號行動電話向他買海洛因而遭警循線查獲，伊今天要買一千元，未完成交易。伊連同今天向被告買過四次海洛因，每次都買一千元，於九十四年一月十八日在萬丹鄉媽祖廟前買二次，同年月十七日在屏東市○○路台糖公司大門前買一次，購買時間都在中午時段云云（見警卷第七六至八十頁）；再於九十四年二月二十八日警詢時稱：伊於九十四年一月十一日起至同年月十六日止，以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話十五次，均是向被告購買海洛因，共向被告買四次，每次一千元一小包，最後一次於九十四年一月十六日下午七時五十六分許，撥打被告上開電話要買，就被查獲云云（見警卷第十至十二頁）；然其於第一審時結證稱：伊曾打被告的手機與他聯絡，但伊沒向被告買過毒品，但曾請被告載伊去買。警詢時指稱向被告購買毒品，是警員叫伊這麼講的，但事實上伊沒向被告購買毒品等語（見第一審九十五年二月二十七日審判筆錄，第一審卷第八八至九十頁）。查周玉芳於上開二次警詢時所陳述向被告購買毒品海洛因之時間並不相符，所供述最後一次向被告購毒之時間亦相異，而於第一審審理時更翻異前開所為對被告不利之陳述，則周玉芳上開前後並不一致之陳述，尚不能遽予採信，若無其他佐證，尚不能遽為被告不利之認定。又檢察官提出用以證明周玉芳使用0000000000號行動電話與被告使用0000000000號行動電話，聯絡購毒事宜之通聯資料，固顯示二人於九十四年一月十一日至同年一月十六日間有十五次通話紀錄，此有該雙向通聯紀錄在卷可稽（見警卷第十八頁），然該通聯紀錄並無通話內容，且該通聯紀錄除與周玉芳上開第一次警詢陳述向被告購毒之時間不符，尚不能以該通聯紀錄即證明周玉芳上開於警詢時所為對被告不利之陳述與事實相符，該通聯紀錄亦不能遽為被告不利之認定。（三）關於附表一編號三部分：黃賢民雖於九十四年一月十九日警詢時稱：伊於九十四年一月十九日下午五時三十分許，在屏東市○○路天公廟前，打電話給被告要向他購買毒品，伊向被告購買過二次，第一次是於九十四年一月十四日下午六時至七時許，第二次於同年月十五日下午二時許，二次均購買一千元一小包，伊有時以公用電話，有時以0000000000號行動電話打給被告使用之0000000000號行動電話聯絡買毒品云云（見警卷第八一至八三頁）；再於九十四年二月二十八日警詢時稱：伊共向被告購買二次海洛因，時間無法確定，每隔三、四天購買一次，二次都在屏東市○○路天公廟旁電話筒，九十四年一月十九日當天在天公廟旁電話筒打電話給被告0000000000號行動電話，而被警查獲。九十四年一月十
五日伊以0000000000號行動電話打給被告使用之0000000000號行動電話共計八通，都是聯絡購毒事宜云云（見警卷第十三－十六頁）；嗣再於偵查中結證稱：伊向被告拿過二、三次，一次五百、一千這樣，都約在天公廟那邊云云（見九十四年七月十三日偵訊筆錄，九十四年度偵字第二二四七號卷第十八至十九頁）；然其於第一審時則結證稱：伊是拿錢叫被告幫伊買，伊打電話叫被告到天公廟等伊，被告就把毒品交給伊，伊則拿一千元給被告，伊請被告買二次，第二次沒買成就被查獲。警詢時是警員要伊趕快講一講就可以回去云云（見第一審九十五年二月二十七日審判筆錄，第一審卷第八一至八四頁）。查黃賢民上開二次警詢時所陳述向被告購買毒品海洛因之時間及購買之間隔並不相符，偵查中所供述購買之價格亦與警詢時不符，而於第一審審理時更翻異前開所為對被告不利之陳述，則黃賢民上開前後並不一致之陳述，尚不能遽信，若無其他佐證，亦不能遽為被告不利之認定。又檢察官提出用以證明黃賢民使用0000000000號行動電話與被告使用0000000000號行動電話，聯絡購毒事宜之通聯資料，固顯示二人於九十四年一月十五日有八次通話紀錄，此有該雙向通聯紀錄在卷可稽（見警卷第十九頁），然該通聯紀錄並無通話內容，且該通聯紀錄亦僅顯示黃賢民與被告間曾於九十四年一月十五日有以上開電話聯絡，尚不能以該通聯紀錄即證明黃賢民上開於警詢、偵訊時所為對被告不利之陳述與事實相符，該通聯紀錄亦不能遽為被告不利之認定。（四）關於附表一編號四部分：彭財群雖於九十四年一月二十日警詢時稱：伊於九十四年一月十九日晚上十一時許，在便利商店前打電話給被告，約定要還被告之前向被告購買毒品的款項。伊向被告買過二次海洛因，一次於九十四年一月十三日或十四日下午七時許，在屏東市○○路與和平路口7-11便利商店，第二次於同年月十七日下午七時多，也在同一地點，以五百元買一小包海洛因。伊有時以公用電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品云云（見警卷第八七至八九頁）；然其於原審前審時結證稱：伊不曾向被告購買過毒品，警詢時是警方要伊說有向被告購買毒品就可以回去，伊才指向被告購買毒品等語（見原審前審九十六年二月二十七日審判筆錄，原審上訴卷第一二四至一二八頁）。查彭財群上開於警詢時所陳述與原審前審時之證述，並不相符，則彭財群上開前後並不一致之陳述，尚不能遽信，若無其他佐證，亦不能為被告不利之認定。又此部分除彭財群於上開警詢時所為對被告不利之陳述外，卷內並無其他證據足以證明其上開警詢時所為對被告不利之陳述與事實相符，故不能遽認被告確有此部分之販賣毒品犯行。綜上所述，本案依檢察官提出之卷證，尚難認其證明程度，已達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難認為被告
確有上開公訴意旨指訴之販賣第一級毒品犯行，因認第一審以被告此部分犯罪尚屬不能證明，諭知被告無罪之判決，於法並無不合，駁回檢察官在第二審之上訴，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由。另被告被訴販賣第二級毒品罪部分，業經原審前審維持第一審此部分無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴，檢察官就此部分未再上訴已確定；又檢察官上訴認：證人黃賢民、黃文埕、吳文琪、周玉芳及陳志勇等人於第一審審理時作偽證，而請原審酌情依刑事訴訟法第六條第三項規定，就此偽證部分之相牽連案件合併審理云云，於法顯有未合，不應准許；另本案扣案之毒品海洛因及甲基安非他命，應係供被告施用第一級、第二級毒品所用之物，而被告施用毒品部分，業經台灣屏東地方法院裁定被告送觀察、勒戒，及強制戒治執行完畢，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第一三七號案件為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查法院應於審判期日調查之證據而未調查者為違法，並不包括蒐集證據在內，原判決對上訴意旨（三）中被告於警詢之供述部分，如上已加審認（見原判決第六、七頁），核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使；至被告購買毒品之經濟來源如何？被告何以有如此之財力以購買毒品？屬檢察官舉證責任之範圍，且檢察官於原審審判期日調查證據時，亦未請求就此部加以調查（見原審卷第八二頁），尚不能以原審未於審判期日蒐集此部分證據而指為違法。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，並敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，自不能任意指為違法。本件原審綜合卷內各項事證，認公訴意旨指訴關於被告販賣第一級毒品部分，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，因而維持第一審諭知關於被告販賣第一級毒品部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，如上已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，經核於法並無不合，自不能任意指為違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部事實之判斷而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌、論斷屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，依上開說明，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十三 日 Ｑ